Qual a Lei que trata da violação dos direitos de autor de programa de computador?

INTRODUÇÃO

O tema Titularidade dos Direitos Morais do Autor em Programas de Computadores, estão regulados a princípio pelo Art. 2º, § 1°, da Lei 9.609, de 1998, considerada lei específica (Lei do Software) é deverás instigante, porquanto, inicialmente menciono que é “a princípio” regido pelo artigo e lei supra, porquanto temos como características inerentes ao Direito Moral, a paternidade e integridade, entretanto outras normas podem e devem ser aplicadas ao tema, mesmo que em caráter análogo ou subsidiário e, sem deixar de ser, com base também na Lei 9.610/98, também conhecida como Norma Geral dos direitos Autorais, lei de caráter geral.

No que diz respeito a software, a regulação é feita principalmente por meio da Lei nº 9.609/98, a “Lei do Software”, que incorpora o entendimento do TRIPS de que programas de computador devem ser protegidos da mesma forma que as obras literárias, ou seja, eles são objeto de direitos autorais. Dessa forma, também se aplicam ao software as proteções garantidas às obras autorais pela Lei nº 9.610/98, mas com algumas diferenças e nuances.

No meu singelo modo de analisar, de modo perfunctório e sem o conhecimento de causa que a matéria requer, me parece que a técnica legislativa de redação da norma não foi “feliz” em atender as conceituações e aplicações de Direito Moral, como veremos mais adiante, e atente-se que a Lei de proteção da propriedade intelectual de programa de computador, cuja redação é de 1998, ou seja, mais de 20 anos se passaram acerca de uma matéria em constante mutação e evolução, mesmo que estamos falando de direitos morais que na sua concepção são inerentes às pessoas físicas e personalíssimos.

Os programas de computador tem natureza textual, onde se enquadra os direitos autorais e são compostos de um código fonte e um código objeto, sendo este o nome dado ao código resultante da compilação do primeiro. Para cada arquivo de código fonte é gerado um arquivo com código objeto, que posteriormente é "ligado" aos outros, através de conectores (linkers), resultando num arquivo executável ou biblioteca. Quem faz o código fonte é um programador, ou seja, a pessoa física, a princípio detentora dos direitos morais; tais dados são lidos por um compilador, sendo assim transformado em código objeto, este só entendido pelo computador.

Um programa de computador consiste num resultado de um trabalho intelectual que se desenvolve em etapas sucessivas, desde a equação do problema até a elaboração do programa redigido em linguagem de máquina, se transformando em um arquivo executável, utilizado pelo usuário para cumprir seu objetivo.

Como define Costa Netto: "É obra intelectual protegida que consiste em um conjunto de instruções que, quando incorporados a um suporte legível por máquina faz que se obtenha uma função que traga determinados resultados".

O software é criado através das linguagens de programação, que são os códigos destinados a fornecer as instruções aos processadores do computador. Lévy menciona que desde o início da informática, engenheiros, matemáticos e lingüistas trabalham para tornar as linguagens de programação o mais próximas possível da linguagem natural. As linguagens de programação mais próximas do entendimento humano ditas ‘avançadas’, menos dependentes da estrutura do hardware e mais próximas do inglês poder-se-ia citar tais como Fortran, Lisp, Pascal, Prolog, C, C++.

Portanto, para fins deste trabalho, estamos falando do software, derivado de uma obra intelectual, portanto, criação cultural, com tutela sujeita à critério de originalidade expressiva, inerente ao direito do autor.

Como mencionado no artigo “PROPRIEDADE INTELECTUAL SOBRE SOFTWARE: UMA VISÃO GERAL”[1]. “Como direito autoral, a proteção ao software independe de qualquer forma de registro, estendendo-se por 50 anos desde a sua criação, período após o qual a obra entra em domínio público. Ainda assim, o autor tem a opção de registrar o código-fonte no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI. Os direitos autorais sobre software garantem ao titular proteção aos direitos patrimoniais, referentes à exploração econômica da obra. Esses direitos tornam a reprodução, edição, distribuição e uso do software por terceiros proibida sem a autorização expressa do titular.

O autor também tem proteção aos direitos morais de reivindicar a qualquer tempo a paternidade do programa e opor-se a qualquer alteração não autorizada que possa prejudicar a sua honra e reputação[2]. Nos casos do desenvolvimento de software associado a uma relação de trabalho ou prestação de serviço, a lei prevê que os direitos relativos ao programa de computador pertencem exclusivamente ao empregador, contratante de serviço, encomendante ou órgão público, salvo estipulação contrária.

É importante citar as iniciativas sustentadas por criadores que visam flexibilizar as restrições e proteções relativas aos direitos autorais, como as iniciativas do Código Aberto (mais conhecida pelo nome em inglês “Open Source”) e do Software Livre. Essas iniciativas, ainda que sob filosofias distintas, baseiam-se em licenças que concedem aos usuários liberdade para executar, copiar, distribuir e modificar o software, sem que sejam infringidos os direitos autorais.”

A Lei do Direito Autoral (Lei 9610/98), define em seu art. 7º, quais as obras intelectuais protegidas por meio da criação de espírito, onde no inciso XII são inseridos também os programas de computador como obra protegida e o § 1º rege que os mesmos são objeto de legislação específica, cuja proteção à propriedade intelectual dos softwares é estabelecida pela Lei 9609/98, de tal modo que, de acordo com esta lei, define em seu artigo 1º como:

“Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.”

Note-se no grifo nosso, a título de adequação das normas à realidade fática em consonância quando da elaboração da mesma pelo legislador, mais de 20 (vinte) anos atrás, que o operador do direito precisa tomar certos cuidados na interpretação das mesmas, buscando sempre um caráter sempre evolutivo e não somente literal, pois hoje nos deparamos comumente com suportes e armazenamentos de softwares, banco de dados, dentre outras criações e utilizações de programas de computador em ambiente denominados “nuvens” que não necessariamente podem ser considerados “suportes físicos”. Faço particularmente destaque a esta observação, pois a temática de softwares, programas de computador em ambiente físico ou não, são questões que evoluem com uma rapidez que sequer anteriormente era possível se imaginar, mas na prática é isto que acontece, de modo que se hoje fizéssemos adequações normativas das leis específicas que estamos tratando, com certeza em poucos anos já estaríamos tratando de uma “nova” norma legal parcialmente defasada.

A proteção dos direitos de autor abrange todas as partes ou expressões no programa de computador e diversos países hoje são signatários da Convenção de Berna, incluindo o Brasil desde 1922, que adota na Lei n. 9609/98 esta modalidade de proteção intelectual, logo, a Lei do Software passou então a ser um ramo da Lei de direito autoral, tais como: a) Propriedade mais rápida de ser obtida; b) Proteção automática para 176 países; c) garantia de propriedade no ato de sua criação; d) Registro independente de exame; e) Tempo maior de vigência que a Lei de patente.

Vale aqui uma ressalva, pois as ideias não são objeto de proteção como direitos autorais, nos termos do art. 8º, I, da Lei n. 9610/98, pois no direito de utilização de obra intelectual, o bem jurídico a ser protegido é a liberdade.

Enfim, a expressão direitos morais de autor é o exercício de direitos sem intuito econômico. Entretanto, "o direito moral é fator determinante da proteção do aspecto patrimonial, substrato mesmo do direito de autor, apresentado e conceituado – como se verificou – "como direito da própria personalidade e no que de mais nobre nela se encerra".

CONCEITO DE DIREITO MORAL E PONDERAÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL

De acordo com o site Wikipedia, o conceito de direitos morais ou direito moral “refere-se aos direitos consagrados pela lei aos autores de obras protegidas por direitos de autor. Os direitos morais fazem parte dos direitos de autor como direitos de natureza pessoal - ao contrário de direitos de natureza patrimonial, também abrangido pelos direitos de autor - que por sua vez são compostos por outros dois direitos: o direito à autoria e direito à integridade, que permitem que este possa reivindicar a autoria da obra, assim como a genuinidade e integridade desta. Ao contrário dos direitos patrimoniais, os direitos morais normalmente não podem ser objeto de renúncia, seja ela forçada ou não. Além disso, independentemente da extinção ou não dos direitos patrimoniais, o autor da obra pode reivindicar os direitos morais durante toda a sua vida. Caso o autor faleça e a obra ainda não esteja em domínio público, os herdeiros podem reivindicar os direitos morais da obra.”[3]

É o que observa o doutrinador Thomasius, que tratou de forma prática e delimitou o Direito e a Moral, um denominador de “foro externo” e outro de “foro íntimo”, citado pelo eminente jurista Miguel Reale[4]. “O Direito, dizia ele, só deve cuidar da ação humana depois de exteriorizada; a Moral, ao contrário, diz respeito àquilo que se processa no plano da consciência. Enquanto uma ação se desenrola no foro íntimo, ninguém pode interferir e obrigar a fazer ou deixar de fazer.”

“Direito e Moral, em alguns pontos se convergem, e a teoria do mínimo ético explicita tal convergência, também denominada como “teoria dos círculos concêntricos”, onde o círculo maior seria o da Moral, e o círculo menor o do Direito. Desta forma, existem pontos iguais entre Direito e Moral, já que esta seria mais ampla do que aquele. Foi dessa teoria que surgiu a explanação “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico”, tão usada pelos estudantes do Direito, iniciantes da graduação. Ao lermos essa explanação concluímos que o campo moral é mais amplo que o campo jurídico. Sobre a teoria do mínimo ético enfatiza Reale (p. 42)”.

“A teoria do mínimo ético, consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social.”

Sobre essa teoria, os Doutrinadores destacam que fora do campo da Moral existe o “imoral” que é o confronto direito a tudo aquilo que é Moral. Mas fora isso existe o ato que é apenas “amoral”, ou seja, apenas indiferente a Moral, mas não sendo imoral. Sobre isso observa novamente Reale (p. 42 e 43):

Os direitos morais que pertencem ao autor em relação a sua criação, como já referido alhures, é o que protege o autor nas suas relações pessoais (de espírito) com a obra. Pontes de Miranda expõe que a tutela no direito moral do autor é a identificação pessoal da obra, a sua autenticidade, a sua autoria advindo o conceito de paternidade.

A discussão entre Direito e Moral, é um tema que se estende desde os primórdios até os dias atuais, embora com o passar do tempo tal tema começou a ser pacificado, ainda existem ponto de divergências doutrinarias sobre a função do Direito e da Moral. O que é certo, é que se tanto Direito quanto a Moral, conseguirem caminhar lado a lado, sendo um auxiliando o outro, quem ganha é a sociedade que passará ter um mundo mais justo e moral, onde as diferenças serão menores, e, por conseguinte, a procura pelo Poder Judiciário, visando à solução de conflitos será menor. Desta forma, o interessante seria buscar um equilíbrio entre Direito e Moral.

DIREITO AUTORAL: DIREITO MORAL E DIREITO PATRIMONIAL

           O direito autoral se subdivide em direito moral e direito patrimonial que conceituamos[5] abaixo, contudo, no que tange a este trabalho vamos adentrar tão somente no direito moral especificamente.

“O direito moral é o direito vinculado a personalidade do autor, é perpétuo, inalienável e irrenunciável, ou seja, não pode ser cedido, transferido ou renunciado. É o direito que o autor tem de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra e de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional vinculado a obra sempre que utilizada. É o direito de opor-se a quaisquer alterações que possam prejudicar sua obra ou atingir sua reputação. Os direitos morais, garantem que os autores possam modificar uma obra antes ou depois da sua publicação e o direito do autor de retirá-la de circulação ou de suspender qualquer utilização autorizada anteriormente (neste caso, podem haver ressalvas em casos de indenizações exigidas por terceiros).”

Aqui, cabem algumas considerações acerca das principais características acima expostas, porquanto: a) refere-se a uma vinculação a personalidade do autor, significa dizer, da pessoa física deste, de modo que é algo personalíssimo, inerente às suas características de cunho estritamente pessoal, diferenciando-se da função econômica do direito patrimonial; b) perpetuidade, significando que é contínuo, não cessa, é perene; c) inalienável, que não pode ser cedido e/ou vendido e, d) irrenunciável, no sentido de que o detentor do direito moral não pode dispor do mesmo, porquanto está dentro do seu ser, é fruto do seu interior, nascido, criado e vivido com ele.

Por sua vez, para fins elucidativos, mas não adentrando no cerne do trabalho ora proposto, “o direito patrimonial é o que se refere ao uso econômico da obra. São direitos exclusivos do autor que desfruta dos resultados econômicos da exploração e utilização da obra, conforme foi estipulado e negociado. Pode ser objeto de transferência, cessão, venda, distribuição, etc, diferente do direito moral. Depende de autorização do autor da obra intelectual qualquer forma de uso como a edição, a tradução para qualquer idioma, a adaptação ou inclusão em fonograma ou obras audiovisuais, a comunicação ao público, direta ou indireta, por qualquer forma ou processo. Estes direitos são independentes entre si, ou seja, uma autorização para determinado tipo de uso, tem que ser diferente para qualquer outra utilização.”

Direito moral de personalidade em geral e direito moral do autor são distintos: o direito moral do autor é o estreitamento do criador com sua obra. Trata de proteger a própria personalidade e integridade do autor, "pois alguém que cria uma obra está sempre a expor-se a si mesmo.".

Ao adentrar na integração dos direitos morais de autor à área dos direitos de personalidade, Pontes de Miranda ensina que o que se tutela no direito autoral de personalidade é o vínculo da obra ao autor: "essa identificação pessoal, essa ligação do agente à obra, essa relação de autoria, é vínculo psíquico, fáctico, inabluível (sic), portanto indissolúvel, com toda relação causal fáctica, e entra no mundo jurídico, como criação, como ato-fato jurídico".[6]

Infere-se então que o direito moral de personalidade, ou seja, o direito moral lato sensu, é o estreitamento da pessoa consigo mesma.

Piola Caselli dizia sê-lo (o direito moral do autor) o direito de tutelar a representação própria da personalidade, na obra criada. Nas palavras de Carboni "a proteção autoral da obra advém da materialização em suporte de uma manifestação do espírito. Em outras palavras, é com o ato da criação que surge a proteção autoral da obra".

Por conseqüência de sua natureza jurídica, do mesmo modo enfoca Antônio Chaves, o direito moral do autor é perpétuo, inalienável e imprescritível. Complementando Bittar, os direitos morais tem as seguintes características fundamentais: pessoalidade, a perpetuidade (não se extinguem), a inalienabilidade (não podem ser transferidos), a imprescritibilidade (podem ser demandados judicialmente a qualquer tempo) e a impenhorabilidade (não suportam constrição judicial).

O tema Direitos Morais de Autor de Programa de Computador, que são regulados a princípio pela legislação específica Lei n. 9.609/98, sendo a Lei n. 9.610/98 (Lei de direitos autorais aplicada subsidiariamente e/ou concomitantemente, onde poderá se perceber que apesar da má técnica de redação dos artigos das referidas leis, que o parágrafo 1º, do art. 2º, da Lei 9.609/98, guarda similitudes com os incisos do artigo 24 da Lei n. 9.610/98 de direitos autorais, que entendo ser uma norma exaustiva.

PREVISÃO LEGAL NA LEI 9.609/98 (ART. 2º, § 1º E ART. 4º) E CONSIDERAÇÕES

DA PROTEÇÃO AOS DIREITOS DE AUTOR E DO REGISTRO

Deste modo, podemos tratar como sendo o artigo 2º, § 1º, da Lei 9609/98 no tocante a expressão “(...) ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade (...)”, como sendo a norma especial do desenvolvedor do programa de computador, pois no que se refere ao Direito Moral que, no meu entender, se enquadra dentro das características inerentes ao artigo 24 da Lei 9610/98, pois o Direito Moral é inerente às pessoas físicas, contudo o artigo 4º da mesma lei menciona que tais direitos morais se aplicariam à pessoa jurídica e não a pessoa física do desenvolvedor.

Com relação ao grifo acima neste artigo, tenho ponderações a fazer no tocante ao desenvolvimento do software por encomenda ao programador do mesmo, ao desenvolvimento pelo funcionário ou contratado por uma determinada empresa e o desenvolvimento coletivo (obra coletiva) de um programa de computador, muitas vezes esta última alternativa sendo muito comum nas empresas.

No que diz respeito à programa de computador André Bertrand elucida:

Mesmo que haja transferência dos direitos por contrato, essa transferência não pode causar dano ao direito de paternidade dos autores. Por isso, os programadores sempre podem fazer valer sua qualidade de autor e exigir, por exemplo que essa qualidade figure em uma tela ou na documentação.

O encomendante, que apenas comunica exigências e intenções (principalmente através do fornecimento de um manual de especificações), não participa diretamente da ‘elaboração do programa’ e não pode assim requerer a qualidade de co-autor do programa realizado no quadro do contrato de encomenda.

O regime de proteção autoral de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País conforme disciplinação legal do programa de computador no Brasil.

Entretanto, os direitos morais ao autor do software não são os mesmos. Atenuados pelo legislador no parágrafo § 1º, do Artigo 2º da Lei 9.609/98, assim transcritos acima na legislação e aqui reproduzido in verbis:

§ 1º. Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

Ou seja, o ato de vindicar a paternidade do programa e a oposição a alterações não autorizadas que prejudiquem a sua honra ou sua reputação, são direitos pessoais do criador que permanecem íntegros.

O direito às criações intelectuais são direitos embasados na ética, forjados no liame autor e obra. No momento que ocorre a projeção do espírito, inserindo-se no mundo fático, sua personalidade, está gravada na obra de maneira indelével, constituindo-se como justificador de direitos patrimoniais atribuídos ao criador. Carlos Alberto Bittar afirma que esta é a ratio legis.

Ademais, inegável pois o vinculum juris autor e obra. A paternidade, é indissociável. Sua licença é premissa fundamental. Contudo, Ascensão esclarece:

“Esse direito pode ser convencionalmente limitado [...] Assim, o autor compromete-se validamente a não exercer o seu direito em dada relação. Mas não pode renunciar ao direito em si, nem pode sequer pactuar validamente que um outro será apresentado como autor, pois semelhante contrato violaria a fé pública. [...] E mesmo o acordo que fizer, de não exercer o seu direito em dada situação tem mera eficácia obrigacional e não atinge sua posição de autor.”[7]

Face a possibilidade do autor licenciar o uso de sua criação intelectual (“free software”) na qual tenha como premissa as quatros liberdades fundamentais, quais sejam: a Liberdade de executar um programa para qualquer intento, a Liberdade de estudar um programa e adaptá-lo às suas necessidades, a Liberdade de redistribuir cópias e assim partilhar o conhecimento, a Liberdade de melhorar o programa e entregar tais melhorias para a comunidade, dedicando toda e qualquer titularidade sobre direitos autorais que possui associados à obra para o domínio público, estará altruisticamente atuando, dispensando a tutela do direito moral de modificação.

Aliando-se os aspectos moral e patrimonial, não haveria incompatibilidades com a regra enunciada na Lei 9.609/98 como ressalta Vianna:

“O direito autoral contempla dois aspectos: o patrimonial e o moral. A legislação protege a ambos, mas os desenvolvedores que adotam as licenças de software livre dispensam o aspecto patrimonial, exigindo apenas a menção da autoria, incluindo o e-mail por vezes, para eventuais necessidades de suporte técnico ou comunicados de incompatibilidades.”[8]

Por sua vez, o titular do direito de uma obra derivada é o autor da derivação e semelhança e funcionalidade não são objetos de proteção autoral, mas sim a criação intelectual. Ou seja, a arquitetura de um programa de computador tem a proteção de direito autoral, contudo o seu modo de usar (método) não tem esta proteção de direito autoral, porquanto uma obra pode ser considerada unitária, mas com proteções diferenciadas (cujo exemplo trataremos mais adiante no chamado “programa de boleto de mesa de operações”.

Assim sendo, o Direito Moral em tese pode ser aplicado às pessoas físicas e às pessoas jurídicas, não se tratando de cessão de direitos, mas sim da aplicação do art. 4º, da Lei 9609/98 que daria à pessoa jurídica o “status” e a conformidade de detentora de Direitos Morais, diverso do entendimento dos artigos 22 e seguintes da Lei 9610/98.

Também neste quesito, podemos ter uma questão de solidariedade no polo passivo quando o empregador demite o empregado, desenvolvedor do programa de computador, pois poderia haver o caso de plágio em outra atividade que este desenvolver em outra empresa, de tal sorte que haveria a solidariedade na responsabilidade caso o antigo empregador movesse eventual ação neste sentido (solidariedade conjunta com o novo empregador e o desenvolvedor do programa) ou individualmente se este plagiar no caso de em um desenvolvimento sob encomenda.

Para fins de informação adicional, importante ressaltar que o regime protetivo brasileiro dá uma interpretação restritiva na titularidade do empregador, pois é importante deixar bem claro de quem é o direito de que se estaria discutindo ou questionando, de modo que em uma eventual preliminar deve-se levar em conta as condições da ação no país de origem, bem como a legitimidade ativa e o interesse de agir, cuja matéria é de competência da Justiça do Trabalho e suas respectivas instâncias superiores, como Tribunal Regional do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho.

Quanto ao primeiro ponto, no tocante ao desenvolvimento de software por encomenda, entendo que os direitos morais são exclusivos da pessoa física do programador, pois se insere em todas as características do mesmo, inclusive seu direito de “reivindicar a paternidade do programa de computador”, pois efetivamente a ele está vinculado todas as características do direito moral.

No tocante ao segundo ponto, aqui particularmente reside uma zona mais duvidosa, inclusive não pacificada pelos Tribunais, pois entendo que poder-se-ia aplicar o mesmo critério do item anterior, contudo existe um vínculo empregatício e/ou contratual de prestação de serviços com o empregador a quem o programa de computador foi solicitado e desenvolvido, para uso do contratante cujo desenvolvedor está atrelado, aplicando-se assim o art. 4º, da Lei 9609/98, que dá às pessoas jurídicas os direitos morais, no meu entender.

Nesta situação me parece que este direito moral, mesmo que haja previsão legal expressa, mas não pacífica, entendo que também por analogia ou interpretação normativa extensiva e evolutiva, caberia à pessoa jurídica contratante. Entendo e ressalvo de plano que é uma interpretação relativa e não absoluta, pois, em tese, não poderíamos mencionar que o direito moral seria de uma pessoa jurídica, pois esta tem características totalmente diferente das inerentes às pessoas físicas.

Portanto, entendo que este caso não me parece pacificado, primeiro, por ausência “clara” de previsão legal; segundo, por ausência das características da pessoa física inerentes aos direitos morais à pessoa jurídica, porém, o programador estava desenvolvendo-o mediante recebimento de uma contraprestação financeira, seja salário ou remuneração pela prestação de serviços, sendo certo que, na existência de qualquer vício e/ou prejuízo sobre o mesmo, será responsável o contratante de forma direta, ou seja, por exemplo em uma plataforma de negociação de ações no mercado financeiro de uma corretora XYZ Ltda, caso haja algum problema que venha a causar prejuízo ou aborrecimento ao usuário decorrente deste software desenvolvido por uma pessoa física nas condições elencadas acima, a responsabilidade material e MORAL será dela e não do desenvolvedor, que poderá responder eventualmente através de direito de regresso.

Outra forma comumente de se desenvolver softwares em uma empresa é através do sistema de obra coletiva, de tal sorte que o software é segmentado em partes onde cada desenvolvedor faz a sua parte, para ao final compor o todo que é o programa de computador executável.

Neste caso teremos várias pessoas físicas envolvidas em um mesmo projeto e, me reservo dar um exemplo prático que participei quando trabalhava no setor bancário que pode bem elucidar o caso. Em uma instituição financeira que era gerente, tinha sob minha responsabilidade o desenvolvimento do chamado “boleto de operações de renda fixa” que seria utilizado pelos operadores financeiros do banco em questão. Neste projeto, tínhamos vários programadores contratados sob o regime de terceirização para o desenvolvimento do trabalho e o mesmo foi segmentado da seguinte forma: a) programador 1, desenvolve as telas de entrada dos dados; b) programador 2, desenvolve toda a parte de banco de dados de guarda de informações; c) programador 3, desenvolve toda a parte dos cálculos matemáticos, e assim por diante.

Frise-se, que aqui não vamos adentrar na titularidade da estrutura de banco de dados e nem no conteúdo do mesmo que não são o objeto deste trabalho.

Ao final das etapas individuais prontas, as mesmas se conversam entre si que formam um todo, que será testado em conjunto com usuários e técnicos, mas cuja propriedade do mesmo era da instituição financeira, ou seja, detentora do direito patrimonial do software desenvolvido coletivamente por várias pessoas como explicado acima.

E aí, como interpretamos o direito moral sobre o mesmo? Da mesma forma, entendo que a questão não se enquadra nas hipóteses de direito moral da pessoa física propriamente dito, pois, como já falamos, mesmo que o direito moral seja personalíssimo, o software é de propriedade da instituição financeira que arcará com todas as responsabilidades decorrentes de eventuais falhas, problemas e/ou prejuízos que eventualmente possa existir sobre o mesmo e não às pessoas físicas dos desenvolvedores, contudo, mesmo se tratando de uma obra coletiva, onde cada qual é responsável pela sua parte no desenvolvimento.

Em uma decisão esparsa, reproduzo parte da mesma por se enquadrar no assunto em tela: “Nota-se, ademais, que o autor foi contratado como webdesigner não se podendo considerar estranha à função a colaboração no desenvolvimento do programa, daí porque necessária a aplicação do artigo 4º da Lei de Software, pela qual, salvo disposição em sentido contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado pelo empregado que que decorra da própria natureza do encargo concernente ao seu vínculo. Nota-se que não foi trabalho individual do autor, visto que, consoante ele mesmo apontou: “Foi apresentado no dia 23/08 a nova intranet que está sendo desenvolvida, e muitos de vocês levantaram questões recursos que faltavam e sugestões que poderiam aprimorar o sistema. Ontem o Lucas finalizou o que foi levantado na reunião.” (fls. 164). Conforme consta, Lucas finalizou a sugestão dos outros funcionários, confirmando que o desenvolvimento não partiu apenas de sua atividade intelectual, mas implementou as sugestões de acordo com as determinações que lhe foram dadas. Diante disso, não convence a alegação de que o programa foi desenvolvido sem qualquer relação com o contrato de trabalho, pois se deu no horário laboral e de acordo com as orientações do empregador. Tampouco convence a alegação de que não se utilizou de informações confidenciais da ré, já que a utilização do conhecimento relativo ao exercício da atividade da ré para o desenvolvimento do programa demonstra a importância do know how para que o programa pudesse ser desenvolvido da forma como foi.”.

Como dito, tal situação me parece que não está regulada claramente na Lei de direitos autorais e nem na Lei específica de programas de computador, mas então? Nos deparamos com um vácuo legislativo? Me parece que não, contudo o legislador poderia ter dado mais clareza no que tange a aplicação dos direitos morais, pois o caput do art. 4º, da Lei n. 9.609/98 traz a expressão “direitos” onde enquadraríamos de forma “sui generis” os direitos morais às pessoas jurídicas, mas aí enfrentamos outra questão, por conflitar com as características inerentes ao direito moral da pessoa física, que explicamos anteriormente; logo, conforme a modalidade de serviço que o desenvolvedor está atrelado, estes direitos morais são aplicados via de regra à pessoa física do desenvolvedor, mas também a pessoa jurídica do contratante ou encomendante, mesmo que no cerne da caraterística deste direito, seja a pessoa física.

PREVISÃO LEGAL NA LEI 9.610/98 (ARTS. 7º, 22, 24 E DEMAIS) E COMENTÁRIOS

Como referido em nota supra, os direitos patrimoniais do criador intelectual estão calcados na feição de bem móvel, alienabilidade, temporalidade, sujeitos a prescrição e constrição judicial. Em virtude do consignado na Constituição Federal brasileira de 1988, no Art. 5º, XXVII, é conferido o uso exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.

Se observa dois aspectos essenciais: a obrigatoriedade de autorização ou licença (concessão) ou cessão de direitos e a delimitação das condições de uso da obra pelo licenciado.

O negócio jurídico sobre direitos autorais são sempre interpretados restritivamente em benefício do autor, alertando Costa Netto que "as condições de uso que não estiverem abrangidas pela licença ou cessão serão consideradas como não autorizadas, e, portanto, importarão em violação aos direitos de autor".

Inobstante a interpretação restritiva do negócio jurídico, a vedação de cessão de direitos dotados de atributos personalíssimos.

O capítulo V da Lei nº 9.610/98 dispõe sobre a transferência dos direitos de cunho patrimonial do criador, e a Lei nº 9.609/98 disciplina de forma específica o contrato de utilização de programa de computador cujo será objeto de contrato de licença.

Carboni e Costa Netto, expoentes da doutrina clássica, destacam na classificação de utilização das obras intelectuais, das quais conferem direitos patrimoniais ao autor, dois campos distintos: os direito de representação e os direitos de reprodução da obra. Explicitam os dois autores que o direito de reprodução decorre de uma comunicação indireta da obra, ou seja de sua fixação material de origem na lei do copyright (Inglaterra, 1710) e a representação decorre de uma comunicação direta da obra, segundo Costa Netto "instituído legislativamente na França em 1791, se referia às obras dramáticas (ou teatrais), cuja proteção ou arrecadação de direitos patrimoniais motivou as primeiras iniciativas associativas entre autores".

Em virtude de uma miríade de utilizações possíveis no contexto atual, com fulcro no disposto no Art. 29, em especial o inciso X, Lei nº 9.610/98, que se trata de disposição meramente exemplificativa e não rol exaustivo, Costa Netto sugere:

“Por isso, em face das imprecisões dessas diferenciações, mais apropriado seria considerar os direitos patrimoniais de autor em seu significado genérico: a faculdade do autor de autorizar mediante a remuneração e condições que este estabeleça, a utilização de sua obra através de sua comunicação (distribuição ou transmissão) ao público por qualquer meio ou processo, como reproduções, adaptações, representações, execuções por radiodifusão ou qualquer outra modalidade de comunicação.”

A proteção aos direitos de cunho patrimonial perduram por toda a vida do autor e por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil referido na L. nº 9610/98, assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação, conforme o disposto no Art. 2º, § 2º, L. nº 9.609/98.

Os direitos da personalidade foram delineados, incursionando-se nas fronteiras das criações intelectuais, e, assim exposto, advém a ser enfrentado o direito do criador de Software (programa de computador).

Neste contexto, seguem abaixo as previsões legais da Lei dos direitos autorais (geral) n. 9610/98, que contempla especificamente no Art. 7º, XII, § 1º, que o assunto é tratado pela Lei específica n. 9609/98.

Com base no tema explanado em epígrafe, mesmo após uma pesquisa mais acurada, não consegui identificar muitas jurisprudências específicas sobre a questão de direitos morais aplicados a Lei do software, principalmente no que tange a responsabilidade da pessoa jurídica neste tipo de relação de direito autoral, contudo seguem algumas referências: RECURSO ESPECIAL Nº 1.853.885 - MT (2019/0375448-6)[9], APELAÇÃO Nº : 1047863-31.2015.8.26.0576[10], Processo n. 0005820-04.2006.4.03.6100[11].

CONCLUSÃO

           De modo geral, os programas de computador são protegidos por direitos autorais, de maneira semelhante às obras literárias e audiovisuais, porém há diferenças significativas e importantes, como a menor duração da proteção do software, o direito moral do desenvolvedor, encomendante ou contratante, não sendo objeto de propriedade industrial e não patenteáveis, ainda que seja possível que um software seja componente de uma invenção, mas não na sua individualidade.

           No que rege este trabalho, esperamos ter colaborado com a proposta do mesmo no tocante a esfera dos direitos morais, regidos a princípio, para as pessoas físicas dos desenvolvedores, conforme norma expressa, mas no meu entender com clareza não adequada, no art 2º, § 1º, da Lei 9609/98 e podendo ser aplicada às pessoas jurídicas tais proteção de direito moral nos termos do Art. 4º, da mesma norma legal, frisando, sem a redação clara que seria interessante ter, mas com a clara noção de entendimento que data de 1998, momentos, circunstâncias e tecnologias completamente diferentes dos dias atuais, de tal sorte, como frisei no decorrer do trabalho, tais legislações, devem ser interpretadas de forma evolutiva, integrativa, sistêmica e não somente literal, pois podemos incorrer em análises e julgados não condizentes com a realidade fáticas das questões suscitadas, além do que, o legislador e o julgador da norma não são “experts” nos assuntos, de modo que, na minha singela opinião, toda clareza e prudência se faz necessário quando da explanação fática na obtenção de eventuais tutelas jurisdicionais.

Como dito, tal situação me parece que não está regulada claramente na Lei de direitos autorais e nem na Lei específica de programas de computador, mas então? Nos deparamos com um vácuo legislativo? Me parece que não, contudo o legislador poderia ter dado mais clareza no que tange a aplicação dos direitos morais, pois o caput do art. 4º, da Lei n. 9.609/98 traz a expressão “direitos” onde enquadraríamos de forma “sui generis” os direitos morais às pessoas jurídicas, sendo certo que aí enfrentamos outra questão, por conflitar com as características inerentes ao direito moral da pessoa física, que explicamos anteriormente; logo, conforme a modalidade de serviço que o desenvolvedor está atrelado, estes direitos morais são aplicados via de regra à pessoa física do desenvolvedor, mas também a pessoa jurídica do contratante ou encomendante, mesmo que no cerne da caraterística deste direito, seja a pessoa física.

A jurisprudência pátria já consolidada e sintetizada na Súmula nº 227/STJ admite que "a pessoa jurídica pode sofrer dano moral", mas apenas quando "tenha sofrido dano à sua honra objetiva, vale dizer, tenha tido atingidos o conceito, a reputação, a credibilidade, de que goza perante terceiros" (STJ - 4ª Turma - AgRg no AREsp 149.523/GO - Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI). Referências: CF/1988, art. 5º, X. CC/1916, arts. 159 e 1.553. Precedentes: REsp 129.428-RJ (4ª T, 25.03.1998 – DJ 22.06.1998) REsp 134.993-MA (4ª T, 03.02.1998 – DJ 16.03.1998) REsp 161.739-PB (3ª T, 16.06.1998 – DJ 19.10.1998) REsp 161.913-MG (3ª T, 22.09.1998 – DJ 18.12.1998) REsp 177.995-SP (4ª T, 15.09.1998 – DJ 09.11.1998).

Por fim, reproduzimos os dizeres de Michaélidès Nouaros que me parece externar com peculiar clareza a importância dos direitos morais, “in verbis”:

"El derecho Moral tiene respecto al derecho pecuniário un lugar preponderante y privilegiado. En caso de conflicto entre ambos derechos el primero es el que debe prevalecer. Ello resulta de la naturaleza de las cosas. Los intereses que garantiza el derecho moral son de uma naturaleza mucho más noble, mucho más elevada que los intereses pecuniários del autor. Los primeros se refieren a la personalidade del autor, los segundos tienden a procurarle los medios de vivir".[12]

BIBLIOGRAFIA

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[1] Fonte: https://baptistaluz.com.br/espacostartup/propriedade-intelectual-sobre-software-uma-visao-geral/, por Giuseppe Mateus Boselli Lazzarini, em artigos de 16/07/2018.

[2] Os direitos morais reservados ao autor do software são mais restritos do que os referentes às demais obras autorais, que incluem, entre outros, os direitos de sempre ter seu nome indicado ou anunciado na utilização da obra; de conservar a obra inédita; de retirar a obra de circulação ou suspender qualquer uso já autorizado, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua imagem e reputação.

[3] https://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos_morais

[4] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 29° edição, ajustada ao novo Código Civil, 6° Tiragem

[5] https://www.abramus.org.br/musica/musica-faq/12222/qual-a-diferenca-entre-direito-moral-e-patrimonial/

[6] Observe-se que nesta conceituação, o trabalho verterá para a finalidade do art. 4º, da Lei 9609/98, cujo entendimento remetemos às pessoas jurídicas detentoras de direito moral sobre determinadas obras.

[7] Op. Cit.

[8] Op. Cit.

[9] Fonte: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ

[10] Fonte: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

[11] Fonte: JUSTIÇA FEDERAL E TRIBUNAL REGIIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO/SP

[12] Michaélidès Nouaros colacionado por Eduardo pimenta.

Luis Fernando Diedrich é Advogado especialista em Direito Tributário, Mercado de Capitais, Fashion Law e pós-graduando em propriedade intelectual e novos negócios na FGV e Economista da DIEDRICH Sociedade de Advogados. LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/luis-fernando-diedrich-35b61a66/

O que diz a Lei de Software?

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