INTRODUÇÃO Show O principal escopo deste trabalho é o de mostrar que um dos maiores desafios do sistema jurídico está em aplicar a teoria acerca do Positivismo Jurídico e o da Moral. É sabido que o Direito é uma ciência que cria normas composto por regras e princípios que atualmente é utilizada para resolver a desigualdade da realidade, muitas vezes, regularizada no positivismo com visão individualista e que exatamente por este motivo vem perdendo força ante o predomínio de uma nova ótica humana. Para dar início a este trabalho, considera-se de suma importância conceituar a palavra direito, mesmo tendo estas inúmeras definições dependendo da ótica de cada autor e/ou leitor. Segundo Cavalieri Filho: “Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi).” (Cavalieri Filho, 2010, p.01). A origem do direito natural está fixada no homem após descobrir ser ele dotado de razão. Face a este descobrimento, houve a necessidade de criar normas que regulasse as condutas do ser humano, que em conjunto passaria a se chamar de sociedade. Essas normas que regulavam a conduta humana vinham basicamente de códigos considerados divinos e da natureza humana, que mantinha o homem em uma posição de subordinação na qual os homens estariam sujeitos a sofrer punições caso transgredissem essas normas. Paulo Nader apresenta de forma bem peculiar sua posição em relação ao Direito Natural:
Quanto ao Direito Positivo, sua origem seu deu no início do século XIX, gerando o direito como um fato, fundado supremacia da lei sobre as demais fontes do Direito tendo como sua principal base, o ordenamento jurídico. É oportuno relatar que o positivismo tem a característica de atitude científica frente ao direito, considerando que ele estuda o direito como ele deveria ser, sendo que o positivismo jurídico vê no elemento coação uma das essencialidades típicas do direito. CAPÍTULO 01-CRÍTICAS À TEORIA DO POSITIVISMO JURÍDICO. Antes de descrever sobre as críticas a respeito da teoria do Positivismo Jurídico, é cabível que se faça um breve relato sobre o tema em questão. O Positivismo Jurídico é uma doutrina do Direito que pondera que somente é Direito aquilo que é posto pelo Estado. É certo que, a maior parte dos defensores do Positivismo Jurídico defende a não existência de uma essencial afinidade cogente entre o Direito, a moral e a justiça, baseadas na relatividade dos conhecimentos de justiça e moral, tendo em vista que os mesmos são mutáveis no tempo, no espaço. Neste trabalho, o que se pretende relatar são as falhas do Positivismo Jurídico de uma forma geral tendo como conseqüência disso sua crescente decadência. Contudo, tem-se como foco primordial, o sistema jurídico adotando no Brasil. É sabido que o Positivismo Jurídico Brasileiro tem como um de seus princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana, porém apesar de ser este um dos nossos princípios fundamentais, não se pode chegar à conclusão de que a dignidade tenha assegurados seu devido respeito e proteção em nosso sistema jurídico. Ao contrário, o Positivismo Jurídico, com o passar dos tempos, vem encontrando uma diversidade grande de dificuldades em aplicar tal fundamento, principalmente quando a mesma está voltada pra garantir os direitos dos menos favorecidos. Um exemplo claro disso é que em nossa Constituição está expresso que: em seu artigo 5º que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”. Ora se tal artigo prevê que todos são iguais perante a lei, porque ainda hoje se encontram dificuldades em reconhecer a união estável entre parceiros do mesmo sexo ou mesmo seus direitos quanto à adoção de um filho, negando-lhe o direito de paternidade ou maternidade? Nota-se que o que se vê aqui deixa clara a total falta de visão por parte do Legislador que persiste em não enxergar as mudanças irrefragáveis que decorrem em nossa sociedade. O que se nota é que muitas vezes se deixa de lado os valores humanitários para se ater somente a norma, o fato, não levando em conta conseqüências que tais normas podem acarretar, pois a lei é lei e tem que ser cumprida. De acordo com Paulo Nader:
Como se pode notar, Paulo Nader esclareceu bem como se encontra o Positivismo Jurídico, ou seja, o mesmo há uma total falta de valor humano que vem se manifestando em relação a não aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, pois implica no zelo de um direito fundamental que tem como transgressão simplesmente o preconceito, ou seja, este é excluída de qualquer base científica. Nos dizeres de Paulo Nader, o Positivismo Jurídico considera o direito como um juízo de fato (ponderação sobre algo real que representa uma tomada de conhecimento da realidade e tem como finalidade informar, pois se trata de uma constatação objetiva) e não como um juízo de valor (é subjetivo, pois os valores são pessoais. Tem como finalidade persuadir. A definição de valores, como o belo, o bom, o justo, difere de pessoa para pessoa, pois representam uma tomada de decisão frente à realidade). Considera-se Direito Positivo como expressão única do Direito, desconsiderando-se como tal o Direito Natural, a evolução social e a compatibilidade da norma com os anseios sociais. Isso está devidamente vinculado ao fato do Direito Positivo ter o caráter obrigatório da coatividade, algo que o Direito Natural não possui. Pereira nos esclarece esta questão:
Em outras palavras, o que Pereira quer dizer é que se o Estado não rever sua forma de julgar ou atender as necessidades da sociedade, o mesmo pode ter conseqüências desastrosas e talvez até irreversíveis. Exemplificando melhor, temos o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil - Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942: “Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Este artigo conjetura uma situação de lacuna na lei, onde se observa que o Positivismo Jurídico preocupa-se demais com a realidade exatamente como é, esquecendo-se que em nada ajuda desprezar os juízos de valor. É notório que a realidade é muito diferente. Ao aplicar uma determinada lei, devem-se rever seus valores, ou seja, voltar-se, mesmo que em parte para o Direito Natural, a moral e os costumes. Em outras palavras tem que fazer prevalecer a Justiça e não apenas aplicar o que é válido. CAPÍTULO 02-A DEFICIÊNCIA DO POSITIVISMO JURÍDICO Como já se é conhecido, o positivismo jurídico foi uma idealização científica. Seus idealizadores pretendiam criar uma ciência jurídica que tivesse as mesmas características das ciências exatas e naturais e para que essa idealização ocorresse de forma satisfatória foi necessário haver uma separação do direito com a moral, fazendo com que o Positivismo Jurídico se tornasse imperativo e agisse de forma coativa. O intuito primordial era fazer com que o direito se tornasse uma ciência auto-suficiente, ou seja, uma ciência que não dependesse de nenhuma outra pra aplicar todos os seus preceitos. Dessa forma a ciência passou a ser conhecido como um juízo de fato ao invés dos juízos de valor. Com isso, surgiram os primeiros problemas de cunho jurídico, onde um dos mais importantes era a forma como o direito era abordado. As teorias jurídicas é outro ponto que merece atenção, pois a mesma baseia-se em visões fundamentais para o ordenamento jurídico, destacando-se entre elas, a teoria coercitiva do direito determinado pela função do elemento da coação onde as normas valem por meio da força e a conjetura cogente do direito, onde a norma é considerada imperativo. Devido a tudo o que foi explanado, o positivismo jurídico vem se sujeitando à crítica crescente, visto que entre os estudiosos do Juspositivismo, nunca consideram possível a adaptação satisfatória das ciências naturais com as ciências humanas. O Direito, ao contrário de outras ciências, não possui uma atitude descritiva da realidade, pois o mesmo é uma criação do homem para o homem que, com a crise do positivismo jurídico, criou-se oportunidade para a exibição de um conjunto vasto e longo de ponderações sobre a função e interpretação do Direito, conceituado como pós-positivismo jurídico, reintroduzindo as noções de justiça e legitimidade para a compreensão axiológica e teleológica do sistema jurídico. CAPÍTULO 03- A COMPLEXIDADE DO POSITIVISMO JURÍDICO E AS LACUNAS DA LEI. A lacuna da lei é inexistência de uma norma jurídica, distinguida pela omissão ou falha em relação a determinado caso. No que tange a questão relacionada à lacuna, há positivistas que negam com veemência a existência das lacunas. Outros, porém, já insistem em sua existência. Em suma, os doutrinadores que negam a existência de lacunas, admitem que a lacuna é própria da lei (lacuna formal) e não do direito (lacuna material), pois no direito sempre terá uma recurso para o caso concreto, pois a lacuna existente é na lei, nos códigos, enfim, o que existe é lacuna formal, jamais material. Contudo, os doutrinadores positivistas que conhecem e reconhecem a existência das lacunas, os nomeiam classificatoriamente como lacunas formais e materiais. Eles sustentam a tese de que há lacunas, face à possibilidade dada pela analogia, costume, eqüidade e princípios gerais de direito, que visam regular o caso concreto não previsto expressamente em lei, evitando com isso que o magistrado acabe por criar possíveis soluções para determinados delitos cujo no código não há uma penalização escrita,pois a elaboração de leis é tarefa do legislador. A verificação da existência da lacuna ocorre no momento em que o magistrado vai exercer a sua atividade, que é aplicar a pena a um delito praticado e, não encontra nas leis, um regulamento que se adéqüe no crime, para que haja solução para o caso concreto, ou seja, quando o juiz não consegue, pelos meios tradicionais, descobrir um princípio que seja aplicável ao caso não previsto. Neste caso, o jurista deve usar de outros meios para que o delito não fique sem a pena apropriada, pois não pode deixar de sentenciar pela inexistência de direito. Novamente, verificando o disposto no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Além desses meios, a lei admite ainda a eqüidade que se encontra disposto no Código de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 114, que diz claramente que quando houver a decisão pela eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador. Diante do já relatado, conclui-se que a própria lei aceita a existência das lacunas, já que os mesmos trazem os meios próprios para o preenchimento destas. Diante disso, quando não há uma norma jurídica que seja adequada ao caso concreto, o magistrado deve utilizar outros meios para manter a paz social, valendo-se, então, dos procedimentos de coerência da norma jurídica, tais como a analogia, o costume, os princípios gerais do direito e a eqüidade. CONSIDERAÇÕES FINAIS Após análises realizadas para a elaboração e a não conclusão deste trabalho, pois o assunto em questão é fonte inesgotável de informações que estão sempre no dia a dia de todo estudante do curso de Direito bem como do profissional do direito, seja qual for sua especialidade, cargo ou função que ocupa, notou-se que tanto o Direito Natural quanto o Positivo, cada um ao seu modo, é essencial para que o homem viva de forma digna e humanitária em uma sociedade, com respeito e igualdade de oportunidades, considerados fator essencial a todo ser vivente. É notório que quando o homem teve a consciência de que não poderia viver como um ser irracional, sem regras e limites que norteassem sua conduta e que o mesmo necessitaria de uma lei que o amparasse no caso de delitos contra seus bens ou sua própria pessoa e respectiva família, testemunharam o nascimento do direito natural, que mesmo apesar de algumas serem demasiadamente cruéis e sem nexo, como a própria história revela, proporcionou ao homem limites quanto á sua conduta de forma individual e coletiva. Com o aprimoramento das leis, o mundo assistiu o surgimento de outra norma que seria o Direito Positivo, que tinha por fito, assim como o jusnaturalismo, resguardar a integridade do homem. Em face de todo o exposto, pode-se resumir de forma clara e objetiva, que o positivismo jurídico representou a introdução do positivismo filosófico para o mundo do Direito, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca positivista pela objetividade científica, separou definitivamente o Direito da moral, concebendo o fenômeno jurídico como uma emanação do Estado com caráter imperativo e coativo, passando a fundar-se em juízos de fato e não em juízos de valor, representando assim, uma tomada de posição diante da realidade, sujeitando-se a uma crítica severa. Conclui-se, portanto que tanto o direito positivo quanto o natural necessita de uma da outra e que ambas passem a agir conformidade, ou seja, através do direito positivo buscando no natural, saídas favoráveis para conflitos e lides, com o desígnio de proporcionar ao ser humano o que há de melhor em termos de lei e obtendo a melhor adequação para que seu cumprimento seja realizado de forma eficiente e eficaz, uma vez que a evolução da sociedade está condicionada ao desgaste da lei, tendo a mesma que se aperfeiçoar constantemente, só vem a confirmar que o direito positivo depende do direito natural, pois é, na constante busca da lei perfeita e sem lacunas, na busca por princípios que valorizem a ética e o ser humano promovendo a dignidade e decência do homem é que se encontra a verdadeira a essência do direito. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF: Senado, 1988. DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. 15ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999. FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2010. FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 14ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2003. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. PEREIRA FILHO, Benedito. Pressupostos teóricos para a efetividade material da tutela executiva (dissertação). Curitiba: UFPR, 1999. Qual e a principal crítica do positivismo jurídico ao jusnaturalismo?A mais pesada crítica ao positivismo jurídico é o engessamento a ação da Justiça. Sobretudo, quanto seguindo a linha de Kelsen na busca da teoria pura do direito. Segundo Dworkin, os positivistas terem equivocada compreensão da estrutura de certos conceitos, entre eles, o conceito de direito.
Quais são as principais diferenças entre o jusnaturalismo e positivismo jurídico?Principais diferenças:
Jusnaturalismo - leis superiores, direito como produto de ideais (metafísico), valores como pressuposto e existência de leis naturais. Juspositivismo- leis impostas, leis como produto da ação humana (empírico-cultural), o próprio ordenamento positivo como pressuposto e existência de leis formais.
Quais as principais críticas ao jusnaturalismo?CRÍTICAS AO JUSNATURALISMO
28), em face da necessidade de delimitar o que seja o direito justo, a doutrina jusnaturalista não logra oferecer uma proposta satisfatória de compreensão dos liames mantidos entre direito, legitimidade e justiça.
Quais são as principais críticas ao positivismo?A crítica ao positivismo resulta, antes, do fato de, segundo Dworkin, os positivistas terem uma compreensão equivocada da estrutura de certos conceitos, entre eles o conceito de direito. Para abordar a compreensão adequada do conceito de direito, Dworkin considera algumas frases em a palavra direito (law) é utilizada.
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