O que é casamento nuncupativo ou in extremis?

Advogado Sócio da Laport, Salomão e Queiroz Advogados. Pós-Graduado em Direito de Família e Sucessões pela PUC-RIO. Bacharel em Direito pela PUC-RIO em 2016.

Sumário: 1. Considerações preliminares; 2. Necessidade de Adaptação no Direito das Famílias e das Sucessões; 3. Características do Casamento Nuncupativo; 4. A Evolução Histórica e Legislativa do Divórcio; 5. Os Fundamentos Legais e Jurisprudenciais pela adoção Divórcio Nuncupativo; 6. Necessidade de Adaptação do Código Civil; 7. Conclusão

Palavras chave: Família. Direito de Família. Família Eudemonista. Casamento. Divórcio. Casamento Nuncupativo. Divórcio Nuncupativo.

Resumo: O divórcio, que antes era visto como uma espécie de fracasso familiar, foi elevado a instrumento de proteção da família pela Constituição Federal Brasileira de 1988, equiparando-se, portanto, juridicamente ao casamento. Assim, considerando que o Código Civil Brasileiro permite a realização do casamento nuncupativo, isto é, aquele casamento realizado por uma pessoa em seus momentos finais de vida, não parece razoável que a legislação deixe de prever o divórcio nuncupativo. Por se tratar de tema aparentemente pouco debatido, o presente artigo, então, busca despertar o maior interesse pela doutrina mais especializada, trazendo fundamentos históricos e jurídicos que, sem exaurir o tema, militam em favor da inclusão do divórcio nuncupativo no ordenamento jurídico brasileiro.

Resume: Family. Family Law. Eudaemonist Family. Marriage. Divorce. Marriage due to death. Marriage in extremis. Divorce in extremis.

Abstract: The divorce, previously faced as a type of family failure, has been elevated to a family protector instrument by the Brazilian Federal Constitution of 1988, therefore legally equivalent to the marriage. Thus, considering that the Brazilian Civil Code allows the marriage in extremis, that is, a specific kind of marriage performed by a person in their final moments of life, it does not seem reasonable that the legislation fails also to provide the divorce in extremis. As this matter is apparently little discussed, this article seeks to arouse greater interest from the specialized literature, approaching historical and legal foundations that, without exhausting the theme, acts in favor of the inclusion of divorce in the Brazilian legal system.

1. Considerações Preliminares

                        Sobre as mais diversas situações da vida pelas quais o direito das famílias e das sucessões teve que encontrar respostas, indaga-se o seguinte: "o que a doutrina e a jurisprudência falam sobre o divórcio nuncupativo?". Se existe o casamento nuncupativo, certamente alguém já deve ter se debruçado sobre o divórcio nuncupativo.

                        O casamento nuncupativo, apenas em síntese introdutória, traduz-se numa permissibilidade especial concedida pela lei civil aos noivos quando um deles - ou ambos - estiverem diante de iminente risco de vida. Neste caso, devido à carência temporal, o Código Civil permite flexibilizar as formalidades ordinárias para a habilitação do casamento.

                        Curiosamente não há menção - pelo menos ao que parece em primeira análise - sobre o divórcio nuncupativo na doutrina, nem na jurisprudência. Tampouco uma rápida pesquisa no site google trouxe alguma informação ou algum artigo que ventilasse - ainda que superficialmente - o assunto. Se houve alguma discussão prévia sobre o divórcio nuncupativo, o presente autor a desconhece.

                        Dessa forma, considerando que essa aparente omissão - ou, ao menos, pouca atenção ao instituto - causa estranheza, sobretudo tendo em vista o quão avançado é o direito das famílias e das sucessões, o presente trabalho busca fomentar o debate sobre o divórcio nuncupativo, evidentemente sem exaurir o tema, vez que se trata de uma abordagem que, a princípio, choca-se com a legislação atual.

                        A intenção deste artigo, portanto, é despertar curiosidade na doutrina mais abalizada, haja vista que o divórcio, na atual conjuntura social e jurídica familiar, não necessariamente significa dor e fracasso, mas, por outro lado, muitas das vezes significa o caminho para realização pessoal.

                        Conforme será elucidado nos tópicos abaixo, o divórcio já foi equiparado ao casamento para fins de busca da felicidade, de realização pessoal e de promoção e proteção da família, pelo que não há mais razões para existência do casamento nuncupativo enquanto o divórcio nuncupativo não ganha o mesmo espaço no ordenamento jurídico.

2. Necessidade de Adaptação no Direito das Famílias e das Sucessões

                        A pandemia do novo coronavírus e o isolamento social acarretaram fortes questionamentos para o mundo jurídico, demandando uma rápida adaptação dos operadores do direito, sobretudo no âmbito das famílias e sucessões.

                        Questões envolvendo alimentos, guarda e testamento, vieram à tona no ano de 2020/2021 e foram objetos de calorosos debates pela doutrina e pela jurisprudência. Alguns exemplos podem ser citados, como: a possibilidade do devedor de alimentos cumprir o regime prisional na forma domiciliar [IBDFAM, 2022]; a viabilidade dos testamentos virtuais e/ou verbais [GIONEDES e KAMMERS, 2021]; a convivência momentânea com apenas um dos genitores [IBDFAM, 2021], entre outros. Tudo isso foi fruto desse novo panorama mundial, que, muito embora ainda estivesse repleto de dúvidas e incertezas, exigiu (e ainda exige) pressa e urgência na adaptação de institutos e normas jurídicas.

                        Nesse ponto, retorna-se à reflexão que originou a produção deste trabalho: por que a doutrina pouco trata do divórcio nuncupativo? Se determinada pessoa tem a possibilidade de se casar no seu leito de morte, por qual motivo esta mesma pessoa, nas mesmas condições, não poderia se divorciar se o ambos os institutos estão alçados como instrumentos constitucionais de proteção à família?

                        É natural que, para o amadurecimento do tema, seja mais apropriado que a discussão ocorra de lege ferenda, considerando que não há disposição legal ainda sobre essa modalidade de divórcio. Por outro lado, não seria - e nem pode ser - a ausência de lei específica que impossibilitaria a discussão sobre o tema, sobretudo no âmbito do direito de família e sucessões que, muitas vezes, caminha à frente do ordenamento jurídico, diante das rápidas mudanças sociais e afetivas.

3. Características do Casamento Nuncupativo

                        Antes de aprofundar sobre o tema do divórcio nuncupativo, é necessário compreender o casamento nuncupativo - mormente na sua essência - para então aplicar sua lógica à realidade do divórcio.

                        Quando se fala em casamento nuncupativo - ou também chamado de casamento in extremis - há que se considerar a existência de um iminente perigo de vida para um ou ambos os nubentes. Nesse cenário, há a possibilidade de supressão e flexibilização dos procedimentos formais de praxe necessários à realização do casamento ordinário impostos pelo Código Civil através dos artigos 1.525, 1.526 e 1.527 [BRASIL, 2015].

                     Como ensina Caio Mário, o casamento nuncupativo é aquele celebrado sem que sejam observadas as formalidades preliminares do casamento ordinário, uma vez que identificada a condição de verdadeiro e iminente risco de vida em face de, pelo menos, um dos nubentes [PEREIRA, 2013, página 135]. Trata-se, portanto, de uma modalidade excepcional à realização do casamento trazida pelo próprio Código Civil.

                     Como se vê, o requisito do iminente risco de vida é essencial para a configuração do instituto. Até porque, é somente assim que surgirá a urgência para concretizar o verdadeiro desejo final da pessoa de se casar. Nasce, em situações efêmeras e excepcionais como esta, o senso de pressa e de emergência na pessoa que, antes de morrer, se vê na vontade de se unir matrimonialmente com a pessoa que ama. Nestas situações críticas, sendo claramente impossível realizar o casamento nos trâmites ordinários, idealizou-se a figura do casamento nuncupativo para acobertar estas situações extraordinárias.

                     Não é esperado que o paciente tenha tempo hábil e tampouco que tenha condições físicas para proceder com os trâmites comuns de habilitação de casamento, os quais demandam não somente locomoção e presença de uma autoridade competente para celebrar o ato, mas também exige aguardar os prazos cartorários para análise de documentos.

                     Nos termos do art. 1.540, do Código Civil [BRASIL, 2002], ocorrendo a situação de risco iminente, é possível suprimir a figura da autoridade competente, desde que presentes, pelo menos, 6 (seis) testemunhas (com determinadas restrições de parentesco):

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

                        Na prática, supondo-se que determinado indivíduo possua uma enfermidade grave, que o médico infelizmente tenha diagnosticado a impossibilidade de melhora e que muito provavelmente o paciente não sobreviverá por muito tempo, neste caso a legislação civil permite que essa pessoa se case sob condições especiais, as quais foram acima delineadas.

                        No local onde esteja o enfermo, por exemplo, 6 (seis) pessoas - desde que não sejam parentes em linha reta ou colateral até segundo grau - poderão testemunhar o ato de união dos nubentes que terão declarado reciprocamente o intuito de se casarem. As referidas testemunhas, por seu turno, deverão comparecer à autoridade judicial competente para informar o ocorrido, requerendo que sejam tomadas as suas declarações por termo [PEREIRA, 2013, página 135]. É recomendável, claro, que haja um advogado especializado na área para bem orientar o cônjuge sobrevivente e as testemunhas.

                        Na eventualidade de a pessoa efêmera sobreviver à referida enfermidade, o Código Civil exige também que o casamento seja posteriormente ratificado pelas partes. Não havendo a ratificação, o casamento não terá validade [PEREIRA, 2013, página 137].

                        Sem entrar em mais detalhes práticos e específicos, o que se tem, a rigor, é uma possibilidade dentro do ordenamento jurídico de se casarem aquelas pessoas que se encontram em estado terminal de vida ou que provavelmente não sobreviverão à determinada enfermidade.

                        A razão de ser da norma que dá vida ao instituto do casamento nuncupativo é a dignidade conferida ao indivíduo nos seus momentos finais de vida, facultando a ele a possibilidade de - querendo - casar-se com a pessoa que ama antes de falecer. Ou seja, trata-se de um instrumento de realização pessoal pertinentemente trazido pelo Direito de Família Brasileiro.

                        Pois bem, se determinada pessoa pode resolver por se casar nos (prováveis) últimos instantes de sua vida, por que não poderia ela, do mesmo modo, divorciar-se, se este for o seu desejo final? Qual seria a diferença atual entre ambos os institutos, se o divórcio evoluiu ao longo das últimas décadas e não pode mais ser encarado da mesma forma que era no século passado?

4. A Evolução Histórica e Legislativa do Divórcio

                        Não faz muito tempo, o casamento ainda era visto como uma instituição com fim em si mesmo. Anos atrás, o sistema normativo ligado ao Direito de Família promovia e perpetuava os dogmas e as tradições do casamento [PEREIRA, 2021, 3-4].

                        Somente o casamento era considerado como instrumento efetivo para a formação da família "legítima". Aqueles relacionamentos que não caminhavam de acordo com as diretrizes desse modelo tradicional - inclusive aquelas relações extramatrimoniais - não eram social e juridicamente tolerados [PEREIRA, 2013, página 26]. Consequentemente, o rompimento dessa unidade formada pelo casamento representava um esfacelamento da família [DIAS, 2022, 561].

                        Mesmo quando o ordenamento jurídico passou a ensaiar a possibilidade de dissolver o matrimônio -  através dos "desquites" - essa quebra se restringiu somente ao mundo jurídico, pois ainda existia a reprovação social e moral. O próprio termo "desquite" significa "não quite", ou seja, representa alguém que "está em débito" perante a sociedade. Inclusive, a sociedade conjugal sequer se dissolvia, de modo que os desquitados não poderiam se casar novamente [DIAS, 2022, 561-562]. Em outras palavras, tudo indicava que nem mesmo o Estado legislador pretendia naturalizar o divórcio.

                        Maria Berenice Dias ressalta que muito mais as mulheres sofriam preconceito quando "desquitadas". As uniões extramatrimoniais detinham alcunha de concubinato e, consequentemente, sujeitavam-se a rejeições sociais [DIAS, 2022, 581].

                        Diante disso, não é difícil imaginar que muitos prefeririam permanecer casados em vez de desquitados, ainda que infelizes no matrimônio; ainda que não existisse mais o afeto recíproco, pois acabava sendo conveniente manter o status social de casado a fim de não sofrer pressões sociais.

                        Somente em 1977 foi promulgada a Lei nº 6.515, corolário da Emenda Constitucional nº 09 [BRASIL, 1977], que finalmente regulamentou o divórcio no Brasil, mas ainda com restrições, a exemplo da necessidade de separação fática prévia pelo casal, pelo período de 2 (dois) anos - ou então, 1 (um) ano de separação judicial. Após esse lapso temporal é que seria autorizado e ser decretado o fim formal do matrimônio por meio do divórcio.

                        Percebe-se que o próprio Estado, a despeito de abandonar o termo desquite, impunha obstáculos o que acabava por trazer um tom pejorativo ao divórcio. Insistia, até a última das instâncias, que as partes tentassem se reconciliar, reforçando à sociedade que o divórcio deveria ser repelido.

                        Assim, enquanto o casamento era visto como um reflexo de sucesso e estabilidade, o divórcio era tratado como uma forma fracasso pessoal e familiar. Muito embora a lei tenha se adaptado para permiti-lo, o instituto ainda precisaria ser aceito moralmente pela sociedade. Na visão da sociedade, poderia ser preferível sentir angústia, ansiedade e tristeza por um relacionamento supostamente estável do que seguir o divórcio, o que acabava levando casais a viverem juntos, mas sem afeto e infelizes na intimidade.

                        Por sorte, a sociedade evoluiu - ao mesmo tempo que o Direito das Famílias -, influenciando diretamente em algumas disposições presentes na Constituição Federal de 1988, especialmente o artigo 226 [BRASIL, 1988]. A família gradativamente passou a ser enxergada como um instrumento de realização pessoal e de busca pela felicidade dos seus componentes, afastando-se aquela ideia inicial de que as pessoas existem para o casamento e que este seria o único pilar possível para a constituição de uma unidade familiar respeitável.

                        Neste contexto surgiu o conceito doutrinário de família eudemonista, cujo fim é justamente a realização pessoal dos seus componentes, buscando sempre a felicidade daqueles indivíduos que compõem aquele núcleo familiar. A família eudemonista, esclarece melhor Rodrigo da Cunha Pereira, é aquela que tem como princípio, meio e fim, a felicidade e não a perpetuação da instituição do casamento [PEREIRA, 2021, 21].

                        Nesse sentido, o afeto passou a ser privilegiado em detrimento da formalidade. Diversos outros modelos familiares passaram a ser encarados como uma entidade familiar, tão como o casamento, visto que a afetividade e o amor passaram a imperar para a existência da família.

                        Posteriormente, com o advento da Emenda Constitucional nº 66 em 2010, o divórcio foi instituído de forma direta no artigo 266, §6º da Constituição Federal, sendo, a partir daí, completamente dispensável a necessidade de um lapso temporal para uma pré-separação entre os cônjuges [DIAS, 2010, 38].

                        Ao inserir o divórcio no artigo 226, §6º da Constituição Federal, o legislador o elevou a instrumento de proteção da família eudemonista por parte do Estado.  Até porque não se coadunam ao conceito de família eudemonista os casamentos fadados à infelicidade e à tristeza, despidos de afeto. O divórcio, nestes casos, mostra-se justamente como a alternativa para a busca da felicidade e da realização pessoal, dando oportunidade de recomeço e reconstrução de vínculos afetivos familiares novos. Portanto, o divórcio não põe fim à família, pelo contrário, promove a família eudemonista.

                        Segundo PEREIRA [2013, 22], "A família continua, e está mais do que nunca, empenhada em ser feliz. A manutenção da família depende sobretudo, de se buscar, por meio dela, a felicidade. Daí poder-se dizer: casamos para sermos felizes e também nos separamos à procura da felicidade."

                        Recentemente, Rafael Calmon [2021] publicou em suas redes sociais versos que bem definem a trajetória do divórcio e o que ele representa nos dias atuais: "divórcio tem muito a ver com cura; para uns, é preciso haver cura depois do divórcio; para outros, o divórcio é a própria cura".

                        Dessa forma, verifica-se que o próprio Estado, que antes parecia tratar o divórcio como algo importuno, o elevou a um instrumento constitucional de proteção familiar. Tanto o casamento quanto o divórcio - ambos inseridos no art. 266 da Constituição Federal - são então equiparados para fins de promoção da família eudemonista.

                        Sendo assim, se o divórcio evoluiu a ponto de ser equiparado constitucionalmente ao casamento, resta a dúvida: por que atualmente pouco se comenta na possibilidade do divórcio nuncupativo? Se o divórcio - assim como o casamento - igualmente promove a felicidade e a proteção da família eudemonista, conforme visto acima, por que certa pessoa não poderia escolher se divorciar em seu leito de morte, assim como poderia se casar?

5. Os Fundamentos Legais e Jurisprudenciais pela adoção Divórcio Nuncupativo

                        Conforme já adiantado, a sugestão e o debate sobre o divórcio nuncupativo são de lege ferenda. De fato, não há previsão legal específica sobre o assunto. Parece que o legislador realmente quis se restringir ao casamento quando trata da hipótese do art. 1.540 do Código Civil.

                        Porém, o tema não pode ser ignorado somente por inexistir uma previsão legal. A omissão legislativa nunca foi um óbice à doutrina nem à jurisprudência, sobretudo tendo em vista que o Código Civil foi promulgado há 20 (vinte) anos, pensado e idealizado por juristas entre os anos de 1969 e 1975. É crível que, naquela época, nem se cogitasse incluir o divórcio no artigo 1.540, do Código Civil, até porque nem mesmo havia o instituto antes de 1977, tampouco faria sentido discuti-lo na modalidade nuncupativa. Contudo, considerando que a realidade atual do divórcio é outra, o dispositivo pode ser repensado.

                        Dessa forma, existem 3 (três) fundamentos principais, que tem fonte na legislação e na jurisprudência, os quais servem de fundamento para a implementação do divórcio nuncupativo no ordenamento jurídico, ou que, ao menos, sirvam de elementos para aumentar o debate sobre o tema. São eles: (i) a equiparação constitucional do divórcio e do casamento, conforme art. 226 da Constituição Federal; (ii) a possibilidade do divórcio liminar, com fundamento na tutela de evidência, art. 311, CPC e, por fim, (iii) a possibilidade do divórcio post mortem, trazida pela doutrina e jurisprudência.

                        Primeiramente, sobre a elevação constitucional do divórcio e sua equiparação ao casamento, não há muito que ser acrescentado, vez que o tópico acima já tratou da evolução histórica e legislativa do instituto de forma ampla. Se há o casamento nuncupativo, e se casamento e divórcio são ambos instrumentos de promoção da família eudemonista por estarem elencados no artigo 226, §6º da Constituição Federal [BRASIL, 1988], necessariamente há que se considerar a viabilidade do divórcio nuncupativo.

                        Quanto ao divórcio liminar - que se mostra cada vez mais frequente e presente nas decisões dos tribunais pátrios - trata-se, resumidamente, de uma tutela de evidência com fundamento no artigo 311 do Código de Processo Civil [BRASIL, 2015], concedida à parte que pleiteia o divórcio sem que haja a necessidade de oitiva do outro cônjuge. O argumento principal para a concessão da tutela provisória de evidência é o fato de que o pleito pelo divórcio configura um direito potestativo [DIAS, 2022, 564].

                        Observa-se o voto extraído da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que tramita em segredo de justiça, decidindo pela imediata concessão do divórcio, quando preenchidos os requisitos necessários:

         Embora o CPC/2015 seja omisso, é plenamente possível a concessão de tutela provisória consistente na decretação, in limine litis, do divórcio. Trata-se de verdadeira tutela provisória de evidência, tendo em vista que o divórcio é um direito potestativo e incondicional", ou seja, depende da vontade de uma das partes, cabendo ao outro apenas aceitar esta condição. [BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, 2020]

                        Outros casos caminharam no mesmo sentido, como, por exemplo, nas cortes dos Estados Minas Gerais, Mato Grosso e Goiás:

         FAMÍLIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO. DECRETAÇÃO LIMINAR DO DIVÓRCIO. POSSIBILIDADE. DIREITO POTESTATIVO. - Após a edição da EC nº 66/2010, que deu nova redação ao art. 226, § 6º, da Constituição Federal, o divórcio é considerado um direito potestativo, que independe de qualquer outro pré-requisito, podendo ser decretado antes de dirimida a partilha, nos moldes do art. 731 do Código de Processo Civil - Dessa forma, o Juiz pode proferir sentença parcial de mérito sem a necessidade de oitiva do outro cônjuge e o processo deve prosseguir em relação às questões de direito que exigem o contraditório. (TJ-MG - AI: 10000211404041001 MG, Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 23/11/2021, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2021)

         AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. LIMINAR DEFERIDA. DIREITO POTESTATIVO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. O divórcio é um direito potestativo e incondicionado, podendo ser exercido por só um dos cônjuges, e conforme disposição do artigo 1.581 do Código Civil e jurisprudência. (TJ-MT 10160584920218110000 MT, Relator: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 08/02/2022, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/02/2022)

         AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIVÓRCIO LIMINAR. TUTELA PROVISÓRIA DA EVIDÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010. POSSIBILIDADE. DIREITO POTESTATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Com a Emenda Constitucional 66/2010 que deu nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da CF/88, o divórcio passou a depender somente da manifestação de vontade dos cônjuges, eliminando-se a restrição temporal, ou causal, tornando-se simples exercício de um direito potestativo das partes. 2. Preenchidos os requisitos do inciso IV do artigo 311 do Código de Processo Civil, por meio da demonstração da existência da relação matrimonial, através de documento hábil, e havendo pedido expresso de divórcio, é possível sua imediata decretação, máxime porque, a defesa contra o pedido possui apenas caráter protelatório, autorizando-se a antecipação da tutela, com a consequente determinação de expedição do competente mandado de averbação, autorizando a continuidade do feito, somente com relação à partilha de bens do casal litigante. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO - AI: 04520953020208090000 GOIÂNIA, Relator: Des(a). MAURICIO PORFIRIO ROSA, Data de Julgamento: 22/02/2021, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 22/02/2021)

                        Mais recentemente o Instituto Brasileiro de Direito das Famílias e Sucessões (IBDFam) publicou um artigo sobre um divórcio que foi decretado após 56 (cinquenta e seis) horas de tramitação, conforme processo 1000513-02.2022.8.11.0000 (TJMT) [IBDFAM, 2022], o que reforça ainda mais a possibilidade de um divórcio ser deferido liminarmente.

                        O próprio IBDFam editou enunciados sobre o tema, os quais cabem menção [IBDFAM]:

         Enunciado 18 - Nas ações de divórcio e de dissolução da união estável, a regra deve ser o julgamento parcial do mérito (art. 356 do Novo CPC), para que seja decretado o fim da conjugalidade, seguindo a demanda com a discussão de outros temas.

         Enunciado 46 - Excepcionalmente, e desde que justificada, é possível a decretação do divórcio em sede de tutela provisória, mesmo antes da oitiva da outra parte.

                        Portanto, se hoje o cônjuge pode requerer em juízo o divórcio liminarmente, seria mais do que bem-vinda uma construção legal apropriada ao divórcio nuncupativo. Se basta que qualquer um manifeste sua vontade pelo divórcio para que este seja decretado de forma antecipada, sem oitiva e aval do outro cônjuge, por que o divórcio não teria efeito se o efêmero, do mesmo modo, manifestasse a sua vontade pela dissolução do casamento em seus momentos finais de vida?

                        Até porque, o efêmero poderia manifestar sua vontade a um advogado no seu leito de morte e este advogado poderá distribuir (eletronicamente) um pedido de divórcio com requerimento de tutela de urgência/evidência. O juiz pode decidir com muita brevidade e em questão de horas, como já exemplificado acima.

                        Indaga-se, portanto, qual seria a diferença do divórcio liminar para um divórcio nuncupativo, senão meramente instrumental? Nem sempre o efêmero tem um advogado à disposição ou tem a possibilidade de contratar um. Não é por isso que seu direito deve ser ignorado.

                        E isso não significa (e nem é o que se pretende) dizer que o efêmero simplesmente manifestará a sua vontade de qualquer forma, para qualquer um. Uma vez reconhecido o divórcio nuncupativo no ordenamento jurídico, assim como para o casamento os seus requisitos devem ser devidamente estabelecidos em lei, como a presença de 6 (seis) testemunhas que atestem o desejo pelo divórcio daquele que se encontra em iminente risco de vida.

                        O fundamento acima ganha ainda mais força quando somado à possibilidade de divórcio ocorrer Post Mortem, cujo debate recente também se mostra crucial para que se pense com maior profundidade sobre divórcio nuncupativo.

                        O divórcio Post Mortem ocorre naquelas situações em que uma das partes vem a falecer durante o processo de divórcio judicial, mas, ainda assim, o divórcio é decretado, uma vez que declarada a vontade pela dissolução do matrimônio. O julgador, em que pese a morte prematura de uma das partes (ou das duas), pode decretar o divórcio, inclusive com efeitos ex tunc, isto é, retroativos à data de distribuição da demanda.

                        Rodrigo da Cunha Pereira faz um interessante comparativo com a separação de fato, uma vez que esta já é capaz de por fim à conjugalidade [PEREIRA, 2021, 259]:

Assim como a separação de fato marca o fim da conjugalidade para efeitos patrimoniais, inclusive, ela pode determinar o divórcio post mortem por uma interpretação principiológica, afinal, princípios são normas jurídicas, assim como regras Leis). Se há adoção post mortem, cujo desejo não se concretiza me (SIC) vida, ele poderá ser feito após a morte. O mesmo raciocínio se aplica ao divórcio. Deixar de se decretar o divórcio, quando uma, ou mesmo ambas as partes falecem no curso do processo, seja consensual ou litigioso é fazer da lei (regra jurídica) um fetiche, é inverter a relação sujeito/objeto, e apegar-se excessivamente à formalidade jurídica em detrimento de sua essência.

                        A ideia do Autor está intimamente ligada ao subjetivo do casal e à lógica da conjugalidade. Se há a distribuição de uma demanda de divórcio, é mais do que razoável concluir que o casal não está mais junto e, portanto, encontram-se separados. E se a separação de fato põe fim aos efeitos jurídicos do casamento, sejam eles patrimoniais, sejam eles existenciais, não haveria nexo inviabilizar o divórcio post mortem.

         Afinal, se o casamento já havia acabado, os seus efeitos jurídicos devem se dar a partir da separação de fato do casal, associado a intenção de não mais voltarem ao casamento. Após a EC n° 66/2010, o único requisito para o divórcio é a vontade das partes, ou de apenas uma das partes. Atribuir o estado civil de viuvez a quem já tinha se manifestado, e até tentando concretizar o divórcio pela via judicial é perverter o espírito maior da lei, que deve sempre ser interpretada em consonância com outras fontes do Direito. [PEREIRA, 2021, 259]

                        Nessa esteira, cumpre analisar a recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, publicada em 17 de agosto de 2021, declarando o divórcio das partes mesmo que uma delas tenha falecido após a distribuição do processo:

         DIVÓRCIO LITIGIOSO. FALECIMENTO DO CÔNJUGE. Sentença de extinção sem julgamento do mérito. Apelo do autor. A morte de um dos cônjuges no curso da ação não acarreta a perda de seu objeto se já manifesta a vontade de um dos cônjuges de se divorciar. Direito potestativo ao qual a parte contrária não pode opor qualquer resistência. Possibilidade de decreto do divórcio post mortem, com efeitos retroativos à data do ajuizamento da ação, de forma excepcional. Precedente. Ação procedente. Recurso provido. (TJSP - AC: 10002887020208260311 SP 1000288-70.2020.8.26.0311, Relator: Mary Grün, Data de Julgamento: 02/10/2020, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/10/2020)

                        Alguns trechos da referida ementa merecem atenção. O primeiro deles é que "A morte de um dos cônjuges no curso da ação não acarreta a perda de seu objeto se já manifesta a vontade de um dos cônjuges de se divorciar". Ou seja, basta a vontade e a intenção pela dissolução do casamento para que possa ser concretizado o divórcio. Privilegia-se a vontade da parte em detrimento da formalidade do processo de divórcio.

                        Ademais, vale enfatizar a retroatividade dos efeitos do divórcio post mortem desde a distribuição da demanda. O referido julgado é categórico pela "Possibilidade de decreto do divórcio post mortem, com efeitos retroativos à data do ajuizamento da ação, de forma excepcional". É até razoável que os efeitos sejam retroativos justamente pelos fundamentos trazidos por Rodrigo da Cunha Pereira, acima mencionados. As partes já estavam separadas quando da distribuição da ação, então por que atribuir ao sobrevivente o status de "viúvo" se nem mais existia um vínculo familiar?

                        Vale ressaltar, por fim, que o IBDFAM também já editou o Enunciado nº 45, que trata justamente do divórcio post mortem, verbis: "A ação de divórcio já ajuizada não deverá ser extinta sem resolução de mérito, em caso do falecimento de uma das partes."

                        Portanto, sem maiores digressões sobre o assunto e considerando que a distribuição de uma ação judicial de divórcio já corresponde à manifestação formal de vontade das partes - ou de uma das partes - pelo divórcio, é novamente inevitável não pensar no divórcio nuncupativo.

                        Ora, se qualquer um pode (i) manifestar a sua vontade pelo divórcio a qualquer tempo, sem a anuência do outro cônjuge, que o divórcio poderá ser decretado; e (ii) se, mesmo que esta pessoa venha a falecer posteriormente à manifestação de sua vontade, o divórcio poderá ser decretado post mortem (inclusive com efeitos retroativos), mais parece que o divórcio nuncupativo já existe no ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas não foi devidamente regulamentado. Isso porque, se há um direito potestativo - que é o divórcio - que pode ser cumprido e efetivado unilateralmente mesmo após o falecimento dessa pessoa, bastaria então a manifestação da vontade de determinada pessoa efêmera, em seu leito de morte, para que o divórcio nuncupativo fosse concluído.

                        Sendo assim, uma vez reconhecidos os institutos acima, é mais do que razoável admitir que o divórcio nuncupativo venha a ser o próximo passo doutrinário, jurisprudencial e, quem sabe, até normativo. Basta que o instituto seja pensado e regulamentado, ao menos de forma equiparada ao casamento nuncupativo.

6. Necessidade de Adaptação do Código Civil

                        Diante de tudo que foi exposto acima, apresenta-se como razoável que o divórcio nuncupativo seja inserido no ordenamento jurídico, não só porque a Constituição Federal equipara o divórcio ao casamento à categoria de instrumento de proteção à família, mas também por já ser admitido o divórcio liminar e o divórcio post mortem, conforme elucidado no tópico anterior.

                        Partindo desses pressupostos, é preciso traçar um caminho inicial para servir de base para a regulamentação do divórcio nuncupativo. E a pergunta inicial poderia ser: deveria ele observar exata e estritamente as mesmas regras do casamento nuncupativo ou então deveria seguir normas próprias e autônomas?

                        Para responder essa pergunta, o primeiro aspecto que se deve observar é que o divórcio, ao contrário do casamento, não necessita da vontade conjunta de duas pessoas para a sua realização. Conforme já visto acima, basta que um dos cônjuges manifeste inequivocamente a sua intenção em se divorciar para ensejar a dissolução do matrimônio.

                        É claro que muitas das regras poderiam ser observadas e copiadas. O fato de haver um iminente risco de vida e a presença de 6 (seis) testemunhas (não parentes) já seria um bom ponto de partida. No entanto, não parece razoável que, além das testemunhas, deva haver a concordância do outro cônjuge, justamente por se tratar de um direito potestativo, mormente quando se leva em consideração as vastas decisões judiciais autorizando o divórcio de forma liminar, por meio de tutela de evidência, sem a participação do outro cônjuge.    

                        E nem poderia se argumentar eventual "tentativa de fraude" à legítima da herança. Uma fraude poderia facilmente ocorrer no caso do casamento nuncupativo e nem por isso o legislador deixou de incluí-lo no Código Civil. Caso um pai ou uma mãe queira afastar os filhos da herança e beneficiar um amigo, por exemplo, poderiam eles se casar antes de falecer. Isso sem mencionar as costumeiras fraudes previdenciárias que podem ocorrer diante de casamentos simulados, onerando o Estado [BRASIL, TJPA, 2019] [BRASIL, TJRS, 2018], enquanto no divórcio, este risco nem existiria.

                        De toda forma, a discussão quanto à possibilidade do divórcio nuncupativo é primeiro existencial, depois patrimonial. Aqueles que têm como último desejo de vida se divorciar, não podem ser prejudicados por aquela suposta parcela que pretende fraudar a finalidade do instituto. Até porque, se observada uma fraude comprovada, o divórcio poderia ser considerado inválido ou nulo, tanto quanto um casamento.

                        Poderia se sugerir a manutenção do direito hereditário pelo cônjuge nos casos de divórcio nuncupativo, isto é, como se trata de uma questão existencial, poderia se admitir talvez que não sejam estipuladas consequências patrimoniais e sucessórias. Esta solução, no entanto, não parece a mais razoável, sobretudo considerando que tanto o divórcio liminar, quanto o post mortem, implicam efeitos no direito das sucessões, inclusive ex tunc.

                        Outra solução seria talvez qualificar as testemunhas, seja aumentando o número delas - para 8 (oito), por exemplo - seja exigindo que as testemunhas confirmem após o falecimento do efêmero que este já se encontrava infeliz com o matrimônio ou que já tinha a intenção pretérita em se divorciar.

                        Seja como for, são inúmeras as alternativas e tudo isso pode ser pensado pela melhor doutrina. O primeiro passo é que seja iniciado o debate sobre o tema, de preferência, favorável à sua inclusão no sistema jurídico familiar. Após a doutrina restar convencida pelo seu reconhecimento, não será difícil encontrar a melhor forma de regulamentar o instituto.

7. Conclusão

                        Não há dúvida de que o divórcio evoluiu, não somente no âmbito jurídico, mas também moral e social. O instituto, que antes era visto como o grande "bicho papão" das famílias, hoje é alçado como um instrumento constitucional de proteção e promoção da família e busca da realização pessoal de seus membros.

                        O divórcio, que possuía um estigma negativo forte na sociedade, não mais pode ser visto como um fracasso ou uma derrota na formação da família. Pelo contrário, gradativamente evoluiu de forma que hoje representa apenas mais um caminho para a busca da felicidade e da realização pessoal do ser humano, sendo inclusive alçado ao patamar de instrumento de proteção constitucional da família eudemonista, nos termos do art. 226, §6º, da Constituição Federal.

                        Desse modo, divórcio e casamento, por terem sua importância constitucional equiparada à promoção da família, devem ser, consequentemente, encarados pela legislação de forma equânime, mais especificamente no que se refere à questão da modalidade nuncupativa, que é o assunto tratado neste estudo preliminar. Não existem razões para que uma pessoa tenha a possibilidade de casar nos momentos finais de vida, mas lhe seja tolhida essa opção para o divórcio.

                        Em que pese esse crescimento constitucional do divórcio, não é demais admitir que ainda existem pessoas que - pelos mais diversos dos motivos - ainda vivem num casamento infeliz, normalmente pessoas com visões e culturas mais tradicionais e pragmáticas. Muitas podem ser as causas pela mantença do casamento formal, como o fato de haverem filhos em comum, questões financeiras, ou até então - num mundo marcado pela necessidade de compartilhamento de felicidade em redes sociais - pode haver o receio do julgamento em seu ciclo social.

                        A pandemia trouxe imediatismo e preocupação da sociedade em relação à morte, o que levou à necessidade de adaptação de institutos do direito de família e o mesmo deveria ocorrer quanto à possibilidade do divórcio nuncupativo.

                        É justamente por isso que nasce a importância de se discutir com maior intensidade a viabilidade do divórcio nuncupativo. Ainda hoje existem aqueles que chegam no fim da vida num relacionamento infeliz e, por isso, devem ter a possibilidade de se divorciarem nos seus momentos finais.

                        Essa evolução do divórcio ao longo da última década, inclusive, já trouxe reflexos na jurisprudência e na doutrina, a exemplo do divórcio liminar e divórcio post mortem, que, se analisados juntos e com atenção, ambos são capazes de construir um cenário favorável que justifique a inclusão do divórcio nuncupativo ao ordenamento jurídico pátrio.

                        De toda forma, para que o divórcio nuncupativo caminhe para se tornar uma realidade, o assunto deve ser mais debatido pela literatura. A doutrina deve começar a se debruçar no assunto com mais profundidade. Afinal, alguém tem que falar sobre o divórcio nuncupativo.

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