Com relação aos direitos fundamentais e possível dizer de forma correta que

A RELAÇÃO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS HUMANOS: UMA ANÁLISE À LUZ DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

LISTA DE SIGLAS

STF: Supremo Tribunal Federal

STJ: Superior Tribunal de Justiça

DF: Direitos Fundamentais

DH: direitos Humanos

ADPF: Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

Rel.: Relator

Min.: Ministro

CRFB.: Constituição da República Federativa do Brasil

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.............................................................................................................10

2 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...............................................................................................................................................13

2. 1 COMENTÁRIOS BÁSICOS SOBRE A HISTÓRIA E FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS...............................................................................................13

2.2 COMENTÁRIOS BÁSICOS SOBRE A HISTÓRIA E FUNDAMENTOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.....................................................................................20

3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.......................................................................................................28

3.1 PARTICULARIDADES DO DIREITOS HUMANOS..............................................30

3.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SUAS CARACTERÍSTICAS...................32

3.3 SUJEITOS E ATUAÇÃO EM DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS .HUMANOS................................................................................................................37

3.4. QUANTO À ATUAÇÃO DOS SUJEITOS NOS DIREITOS FUNDAMENTAIS...41 3.4.1. Sujeito Ativo....................................................................................................41

3.4.2. SUJEITO PASSIVO....................................................................................42

3.5. DEMOCRACIA COMO PROMOTORA DOS DIREITOS HUMANOS E DA CIDADANIA............................................................................................................43

4 OS PARADOXOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS SÉCULOS XX E XXI. JURISPRUDÊNCIAS DO STF E DO STJ................................................................ 52

6 CONCLUSÃO..........................................................................................................62

7 REFERÊNCIAS.......................................................................................................65

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo pretende demonstrar a importância fulcral do surgimento dos direitos humanos e funfamentais com escopo de limitar e controlar os abusos do poder do Estado, bem como assegurar aos cidadãos uma vida mais digna. Mas, esses direitos estão sempre em evolução e transformação, significa dizer, que são modificados em consonância com o desenvolvimento da sociedade. Os direitos humanos e fundamentais podem ser denominados também de direitos do homem. A primeira nomenclatura que surgiu foi a dos direitos do homem, pois, o simples fato do ser humano existir, faz com que ele seja sujeito de direitos naturais. Com o advento do iluminismo e o reconhecimento do individuo como sujeito de direitos, se popularizou a expressão direitos do homem. Já os direitos humanos e fundamentais afastam-se no que tange ao plano de sua de sua positivação, sendo os primeiros normas exigíveis no plano do direito internacional, enquanto este últimos no âmbito estatal interno. Vale dizer que os direitos fundamentais nada mais são do que direitos humanos positivados nas Constituições.

O desenvolvimento dos direitos humanos e fundamentais não se deu em um mesmo e único momento histórico. De modo vagaroso, no transcorrer de uma v evolução, histórico-social, enquanto consequências das conquistas políticas angariadas, aos poucos pelo homem, referidos direitos foram aparecendo e, gradativamente, disciplinados nos textos constitucionais. E assim, esses direitos foram reunidos em diferentes grupos, denominados de gerações ou dimensões.

A escolha da tese justifica-se por diversos fatores. Primeiramente, aqui no Brasil, após 21 anos de ditadura militar, no dia 5 de outubro de 1988, foi promulgada uma nova Constituição denominada Constituição cidadã. Ela inseriu no rol dos direitos fundamentais as clausulas pétreas, como também proibindo que os direitos fundamentais fossem abolidos ou suprimidos do texto constitucional. Todavia a concretização e efetivação desses direitos são os seus maiores problemas . Nesse contexto, busca-se compreender porque existem dificuldades em relação à efetivação e a concretização dos direitos fundamentais no Brasil.

Com essa pesquisa, objetiva-se também analisar quais são os principais obstáculos que impossibilitam a efetividade e concretização desses direitos humanos e fundamentais elencados no plano do direito internacional e pela Constituição Federal de 1988. Diante dos fatos , será necessário, estudar a origem dos direitos humanos e fundamentais, verificar como ocorream as inserções desses direitos no âmbito externo e interno e analisar quais são os principais obstáculos que impedem a concretude e efetividade de tais direitos determinados pelo direito internacional e pela Constituição Federal de 1988.

Um caso bem interessante, bastante didático e de fácil compreensão, trata-se da decisão do STFe do STJ acerca O dever do Estado em proceder a reformas e adaptações necessárias, de modo a permitir o acesso de pessoas com restrição locomotora à escola pública, em obediência ao Decreto 6.949/2009, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, incorporado ao cenário normativo brasileiro segundo o procedimento previsto no § 3º do art. 5º da Constituição e dos direitos fundamentais inseridos nos textos constitucionais(RE 440028/SP - Rel. Min. Marco Aurélio - j. em 29/10/2013- Informativo 726). Cabendo ainda à Administração o dever em adotar providências que viabilizassem essa acessibilidade. Observou-se que a acessibilidade, quando se tratasse de escola pública, seria primordial ao pleno desenvolvimento da pessoa (CF, art. 205). Lembrou-se que o art. 206, I, da CF asseguraria, ainda, a “igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, quando se debate a dignidade da pessoa humana e a busca de uma sociedade justa e solidária.

. Observa-se em curto esclarecimento, que enquanto os Direitos humanos são aqueles declarados como inerentes ao ser humano, uma aspiração à universalidade; por outro lado, os direitos fundamentais são aqueles direitos reconhecidos e positivados na Constituição de um determinado Estado, existindo, dessa maneira, pretensões de territorialidade.

Em síntese, percebe-se existência de uma verdadeira confusão terminológica que assola a doutrina. Podemos registrar, por exemplo, autores que usam nomes tão díspares quanto “direitos humanos”, “direitos humanos fundamentais”, “liberdades públicas”, “direitos dos cidadãos”, “direitos da pessoa humana”, “direitos do Homem”, etc. Quanto a isso, é preciso, porém, sedimentar uma terminologia adequada, pois se trata de uma questão essencial.

O trabalho se divide, quanto aos direitos humanos e aos direitos fundamentais. Neste estudo o foco é a problemática terminológica, pode-se estabelecer uma síntese conceitual acerca dos direitos fundamentais e dos direitos humanos. Estes (humanos) são direitos atribuídos à humanidade em geral, por meio de tratados internacionais (Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, 1948, por exemplo); enquanto os direitos fundamentais são aqueles positivados em um determinado ordenamento jurídico (Constituição Brasileira, Lei Fundamental Alemã etc.).

Essa tese é corroborada pela CF: quando trata de assuntos internos, a Constituição costuma se referir a “Direitos e garantias fundamentais”, ao passo que, quando trata de tratados internacionais, se refere a direitos humanos.

No contexto, perceber-se os Direitos Humanos como um agrupamento de direitos e princípios reunidos pelo objetivo de representar defesa para a vida honrada da pessoa humana. Isso implica em afirmar a sustentabilidade da universalidade do ser humano respeitando, também, a especificidade de cada pessoa.

Diante da compreensão anterior, há o surgimento de inúmeras regras acerca da defesa dos Direitos Humanos e da defesa dos Direitos Fundamentais, bem como da acessão de uma cultura, radicalmente, opositora a qualquer tipo de violência.

Mergulhada nesse contexto, a Declaração Universal dos Direitos humanos proclamada em 1948 é reconhecida por ser uma referência básica a todo e qualquer princípio e direito expresso. Visto por sua tentativa de alinhar os países a um compromisso de defesa incondicional do direito de todos à uma vida digna em qualquer contexto que ela se encontre. Esse contrato é um marco para a humanidade.

Os impasses e os problemas da Constituição dirigente detectados na análise da concretização constitucional vêm demonstrar que a directividade constitucional torna polêmica a Constituição porque, expressa ou implicitamente (nos direitos fundamentais, na omissão legislativa, etc.), ela põe em questão a legitimidade de uma ordem constitucional e obriga a pôr a descoberto as concepções de Estado e de sociedade.

Para solucionar essa questão, entende-se em grande apreço, a valorização da vida e do regime democrático; discernimento das variações culturais, maneiras de vida e necessidades dos segmentos sociais; entendimento operacional das instituições políticas; ordenação da sociedade civil e acompanhamento do andamento do Estado

Como fundamento da tese compilou-se teorias doutrinárias, bibliográfica, devido à análise de legislação, doutrinas, artigos jurídicos, internet e os entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, Guardião da Supremacia da Constituição. Uma pesquisa jurídica nunca é completa sem observar atentamente as doutrinas, leis e jurisprudência – tanto as clássicas, quantos as modernas; as majoritárias, as minoritárias. Além disso, utilizou-se o método dedutivo baseando-se no estudo de teoria e refinações de conceito.

O trabalho foi dividido em três capítulos temáticos. No primeiro capítulo, logo após a introdução, discorrer-se-á acerca de conceitos e expressões de termos ligados diretamente ao tema. Sem a explanação dessas definições, haveria o risco da não percepção de detalhes importantíssimos para o perfeito entendimento da pesquisa. A título de exemplo, as definições dos direitos humanos e fundamentais são processos dirigidos à obtenção de bens fundamentais pra assegurar uma vida digna e, as razões que levam as pessoas a lutarem pela conquista de tais direitos está vinculado ao fato de uns terem mais facilidade para obtê-los, enquanto outros tem mais dificuldade.

Em seguida,no segundo capítulo, apresentar-se-ão os objetivos, requisitos, princípios e efeitos dos direitos humanos e fundamentais dentro das decisões do ordenamento jurídico, já que este não deve restringe-se apenas à criação desses direitos, mas essencialmente reconhece-los e transformá-los em normas jurídicas, com o intuito de garantir a sua efetividade

No ultimo capítulo aborda o desenvolvimento dos direitos humanos e fundamentais nos séculos XX e XXI, analisando o surgimento de normas que enfatizavam a necessidade de respeitar a vida humana e, os principais motivos que impedem os sistemas jurídicos de assegurar a dignidade da pessoa humana. Além de abordar os aspectos relacionados aos direitos fundamentais no mundo globalizado, enfatizando as principais dificuldades relacionadas à sua efetivação.

2 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O estudo abordado nesta temática apresenta-se de imensa importância à compreensão do Direito em seu percurso histórico, pois para se atingir uma compreensão acerca da conjuntura contemporânea do tema proposto, faz-se necessário conhecimento de sua evolução no transcorrer do tempo.

A sociedade moderna nem sempre teve o perfil organizado que conhecemos no presente. Foi ao longo do tempo, que a humanidade desenvolveu questões atinentes às maneiras de sobrevivência, organizando-se em prol da vida em comunidade – tentando estabelecer princípios solidários e de respeito à vida. Assemelhando-se ao consenso: “nenhum homem é uma ilha”, e a conjuntura sociocultural das enormes desigualdades e das violências condicionam a vida numa vulnerabilidade constante.

Se por um lado, em ocasiões de lutas armadas que foram geradas por antagonismos culturais, étnicos-raciais, políticos, religiosos e conflitos territoriais – que são traços frequentes em nossa história. Do outro, em contrapartida a essas lutas, várias respostas serviram de alicerces para construir a história das realidades sobre as quais pairam diante da vida o significado de valor maior, consequentemente, sua integridade deve ser protegida e viabilizada.

2.1 COMENTÁRIOS BÁSICOS SOBRE A HISTÓRIA E FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS

É a partir do contexto de formação dos valores humanistas e da promoção de uma cultura embasada na paz que se percebe o entrelace na História dos direitos Humanos. Faz-se importante ressaltar que tal processo tem se desencadeado por maneiras conflituosas, por disputas e por conquistas.

Ao tentar se construir uma concepção de sociedade ideal, cujas pessoas são frutos do que se deseja formar, os Direitos Humanos adquirem fundamentos não como uma essência milagrosa ou uma inspiração intelectual, mas sim forma efêmera de época. Entretanto, são conjecturas dos próprios processos de aprendizagens acumulados pela humanidade, em suas áreas diversificadas, experiência e descobertas. De fato, um processo de construção humana, de apreensão e de recriação da realidade.

O padrão dos Direitos Humanos se fortalece a partir da segunda metade do século XX, período que se catalogam referenciais jurídicos, teóricos e empíricos-metodológicos. Desse momento, surge um vasto propósito de direitos sobre o qual, na atualidade, trabalhamos tão somente acerca dos direitos civis e políticos, quanto aos direitos sociais, econômicos, culturais e ambientais. Neste paradigma, tem-se como princípio máximo a universalidade da dignidade humana – considerada a singularidade de cada indivíduo e seu segmento sociocultural. “Todos os direitos humanos para todos, é este o único caminho seguro para a atuação lúcidas no campo da proteção dos direitos humanos”, como reitera o professor Augusto Cançado Trindade (1994-p.20)

Surge-se, então, no início do século XX o Estado de Providência. E nesse sentido, Themístocles Brandão Cavalcanti apud Alexandre de Moraes, explicita que:

Considerando O começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas da convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice etc. (MORAES, 2005, p. 26)

Mergulhada nesse contexto, a Declaração Universal dos Direitos humanos proclamada em 1948 é reconhecida por ser uma referência básica a todo e qualquer princípio é direito expresso. Visto por sua tentativa de alinhar os países a um compromisso de defesa incondicional do direito de todos à vida digna em qualquer contexto que ela se encontre, esse contrato é um marco para a humanidade.

Quanto a isso, observar-se no Preâmbulo da Declaração:

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o éfundamento da liberdade, da justiça e da paz,

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultam em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado com a mais alta aspiração do homem comum,

Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão,

Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações,

Considerando que os povos das Nações reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla,

Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em operação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a observância desses direitos e liberdades,

Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdade é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso (RODRIGUES, 2007, ano, p.).

Estas considerações reafirmam a lente de ampliação sobre o interesse extensivo e unificador da Carta, dando margem a plena defesa universal do direito de todos à dignidade humana.

Após citar o Preâmbulo Universal da Declaração que se tornou arcabouço importante no direito humanitário da sociedade moderna. Faz-se jus, neste estudo, a necessidade de se atentar para alguns artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que dizem:

Art. I – Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.

Art. II – Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

Art. III – toda pessoa tem o direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

Art. IV – Ninguém será mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as formas.

Art. V – Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.

Art. VI – toda pessoa tem o direito de ser em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei.

Art. VII – Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a qual proteção da lei. Todos têm direito a Igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Art. VIII – Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violam os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.

Art. IX – Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado. Disponível em: (http://nesdoc.unesco.org/imagens/0013/001394/139423por.pdf). Acesso em 2015.

Sobre esta colocação, Rodrigues explica que:

A Declaração consolidou uma visão contemporânea de direitos humanos marcada pela universalidade, pela indivisibilidade e pela interdependência.

A universalidade implica o reconhecimento de que todos os indivíduos têm direitos pelo mesmo mérito mero fato de sua humanidade. [...]

A indivisibilidade implica na percepção de que a dignidade humana não pode ser buscada apenas pela satisfação de direitos civis e políticos [...].

Já a interdependência aponta para a ligação existente entre os diversos direitos humano. A efetivação do voto, que é um direito político, depende da garantia do direito à educação, que é um direito social. [...]

O conceito atual de direitos humanos foi confirmado com a realização da conferência mundial sobre Direitos Humanos, ocorrida em Viena, em 1993. Naquela ocasião, foram elaborados a Declaração e o Programa de Ação de Viena. Em seu parágrafo quinto, a Declaração estabelece que: ‘todos os direitos humanos são universais, independentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase ( RODRIGUES, 2007, p. 11 ).

Nessa seara, que se envereda a disputa pelo direito ao respeito a honra da vida em sua diversidade, novos debates se desenvolvem rumo a construção de uma demarcação legal expansiva – seja de ordem mundial, regional e local – e de uma demarcação teórica, multidisciplinar, que aceite concepções novas e as culturas instituintes dessas realidades, e, principalmente, levando em conta os propósitos de políticas públicas diversificadas e inclusivas.

Enquanto a efervescência do movimento em defesa dos direitos humanos eclodia internacionalmente em 1945, peculiarmente, após o término da Segunda Guerra Mundial. No Brasil, essa bandeira começou ganhar forma em 1985 – com o final da Ditadura Militar, fato que possibilitou o avanço da mobilização em defesa dos direitos fundamentais e, por consequência, o fortalecimento de conquistas importantes nesse espaço, a exemplo da Constituição Federal de 1988.

Neste momento, é bem pertinente contextualizar algo já estabelecido, outrora, acerca do paradigma dos Direitos Humanos – que representa um ideal de mundo e de ser humano. Algo como um processo de mudança necessário para transformar, constantemente, cada contexto de demanda no atender as alteridades do povo. Quanto a isso, entende-se: grande apreço e valorização da vida e do regime democrático; discernimento das variações culturais, maneiras de vida e necessidades dos segmentos sociais; entendimento operacional das instituições políticas; ordenação da sociedade civil e acompanhamento do andamento do Estado. (CITAÇÃO)

Em consequência disso, essa sistematização dinâmica e qualificada de instituições e sujeitos políticos pode estabelecer a diferença na conjuntura de luta pela garantia de direitos. Pois numa observação crítica à História, percebe-se o quanto inúmeras conquistas ocasionaram mudanças expressivas. Entretanto é notório que há muita tarefa a ser realizada. Quiçá tenhamos apenas introduzido a nossa luta, visto que:

1 - há ainda um alto índice de conflitos armados no Brasil e no

mundo;

2 - a fome e a miséria são presenças mercantes nos continentes colonizados pelos europeus e norte-americanos;

3 - é preciso vencer a discriminação de todos os tipos;

4 - grande parte da população mundial sofre por desassistência a saúde e pela precariedade de saneamento básico;

5 - a exploração indiscriminada do meio ambiente causa problemas

quase irreversíveis para a vida no planeta;

6 - a compreensão de crianças, adolescentes, jovens e idosos

como prioridade é uma construção a ser consolidada;

7 - a tortura e a violência de modo geral estão presentes e são

visíveis, sendo uma cultura a ser superada.

Diante de tudo isso, percebe-se a evidência de que os valores mais caros à humanidade merecem ser organizados em um documento jurídico dotado de força normativa hierarquicamente superior às demais normas do ordenamento. Com isso, reconhecer a Constituição enquanto documento supremo do ordenamento jurídico, justifica a estrutura constitucional de proteção aos direitos fundamentais arquitetada nos moldes atuais.

No caso brasileiro, a preocupação do texto constitucional em dar a devida importância à matéria é nítida e pode ser percebida logo no preâmbulo -que demonstra o propósito de se instituir um "Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança"-, bem como nas demais normas que apresentam os direitos fundamentais enquanto condições necessárias para a construção e o exercício de todos os demais direitos previstos no ordenamento jurídico'. A imprescindibilidade da previsão constitucional de referidos direitos é a todo o momento propalado pela doutrina constitucionalista pátria, para quem, "sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive.

2.2 - COMENTÁRIOS BÁSICOS SOBRE A HISTÓRIA, FUNDAMENTOS, DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A memória dos direitos fundamentais está relacionada à evolução filosófica dos chamados direitos humanos como direitos de liberdade, evoluindo das concepções naturalistas para a concepção positivista até a formação do chamado novo constitucionalismo ou pós-positivismo.

A evolução da sociedade acarretou a modificação das tutelas requeridas e abriu espaço para o surgimento de novos direitos. Passamos dos direitos fundamentais clássicos, que exigiam uma mera omissão do Estado, para os direitos fundamentais de liberdade e poder que exigem uma atitude positiva por parte do Estado.

REVER

Mediante essa pontual afirmativa acima, Hunter e Sherman expressam que:

No final do século XX e princípio XX, as teorias socialistas do capitalismo foram profundamente influenciadas por duas ordens de acontecimentos: (1) as conquistas políticas e econômicas alcançadas pela classe operária e (2) a partilha imperialista, pelas principais potências capitalistas, das regiões economicamente menos desenvolvidas. Estas duas ordens de acontecimentos cindiram o movimento socialista em dois campos opostos. Uns defendiam a tomada pacífica pelo governo pelos socialistas, que poderiam, assim, utilizá-lo para promover reformas econômicas e sociais, conduzindo a uma evolução gradual para o socialismo. A ala mais combatida do movimento continuava fiel à visão marxista da natureza de classe dos governos capitalistas, insistindo na necessidade da tomada de poder pela via revolucionária.

Diante desse fato, torna-se importante estudar quais os fundamentos dos direitos fundamentais, ou seja, quais os princípios jurídicos básicos que justificam logicamente a existência dos direitos fundamentais. Destes, podemos apontar, basicamente, dois princípios que servem de esteio lógico à ideia de direitos fundamentais: o Estado de Direito e a dignidade humana.

Acerca da Dignidade humana estende-se, como se sabe, um princípio aberto, mas que, em uma apertada síntese, podemos dizer tratar-se de reconhecer a todos os seres humanos, pelo simples fato de serem humanos, alguns direitos básicos – justamente os direitos fundamentais. Embora não se trate de unanimidade, a doutrina majoritária concorda que os direitos fundamentais “nascem” da dignidade humana.

Entretanto, a maior distinção que existe entre os termos concerne ao plano de positivação, conforme ensinamento de Sarlet:

Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional) (SALET, 2010, p. 29).

. No caso do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput) pode ser entendido, em síntese, como o Estado de poderes limitados, por oposição ao chamado Estado Absoluto ̶ em que o poder do soberano era ilimitado.

De certo, percebe-se existência de uma verdadeira confusão terminológica que assola a doutrina. Podemos registrar, por exemplo, autores que usam nomes tão díspares quanto “direitos humanos”, “direitos humanos fundamentais”, “liberdades públicas”, “direitos dos cidadãos”, “direitos da pessoa humana”, “direitos do Homem”, etc. Quanto a isso, é preciso, porém, sedimentar uma terminologia adequada, pois se trata de uma questão essencial.

. Mediante a esta problemática terminológica, pode-se estabelecer uma síntese conceitual acerca dos direitos fundamentais e dos direitos humanos. Estes (humanos) são direitos atribuídos à humanidade em geral, por meio de tratados internacionais (Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, 1948, por exemplo); enquanto os direitos fundamentais são aqueles positivados em um determinado ordenamento jurídico (Constituição Brasileira, Lei Fundamental Alemã etc.). Essa tese é corroborada pela CF: quando trata de assuntos internos, a Constituição costuma se referir a “Direitos e garantias fundamentais”, ao passo que, quando trata de tratados internacionais, se refere a direitos humanos.

Como mecanismo desmistificador deste momento, torna-se fundamental explorar os estudos acerca do movimento constitucional para, assim, entender melhor como surgiram os direitos fundamentais. Pois há diversas correntes antagônicas quanto ao fato da primeira manifestação atinente à limitação do poder do Estado por meio de uma Constituição ou de algo a ela semelhante. Como se analisa nas teorias a seguir:

Para a doutrina tradicional ̶ grande parte dos autores defende que o fenômeno constitucional surgiu com o advento da Magna Charta Libertatum, assinada pelo rei João Sem-Terra (Inglaterra, 1215). Um documento que foi imposto ao Rei pelos barões feudais ingleses, como medida protetiva a um rei politicamente frágil - não primogênito e desprovido de terra, principal fator de poder naquele período.

Essa, que foi a primeira declaração formal de direitos, positivou vários aspectos daqueles que hoje são considerados direitos fundamentais. Prerrogativas até hoje existentes no Direito Constitucional, como o habeas corpus, o tribunal do Júri, o devido processo legal, a anterioridade tributária, etc.

Schmitt (1928), por outro prisma, sustenta não considerar a Magna Charta como a primeira Constituição, pois não era direcionada para todos, mas apenas para a elite formada por barões feudais. Dessa forma, a primeira Constituição propriamente dita seria o Bill of Rights (Inglaterra, 1688/1689), que previa direitos para todos os cidadãos, e não apenas uma classe deles.

Por outro lado, o autor alemão Karl Loewenstein assegura o surgimento da primeira Constituição teria ocorrido ainda na sociedade hebraica, mais precisamente com a instituição da “Lei de Deus” (Torah). Pois segundo ele, já naquele Estado Teocrático, a “Lei de Deus” limitava o poder dos governantes (chamados, naquela época, de “Juízes”).

Para finalizar, a doutrina positivista é destacada como a primeira Constituição escrita (e com essa denominação) seria a Constituição Americana, de 1787.

Mas apesar desse caráter histórico, os direitos fundamentais não permitem a absolutização na sua definição. Assim, dentro ainda de uma perspectiva histórica, observa-se a evolução dos direitos fundamentais nas chamadas gerações ou dimensões.

Catalisadas em sua evolução histórica, a doutrina classifica os direitos fundamentais em direitos de primeira, segunda e terceira gerações conforme o momento histórico cronológico em que passaram a ser reconhecidos e positivados.

No século XIX, a primeira geração de direitos fundamentais estabeleceu-se nas Declarações, sendo a primeira a do Estado da Virginia datada de 1776. Entretanto, a que influenciou os direitos fundamentais de primeira geração foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão editada pela Revolução Francesa de 1789.

Vale à pena transcrever as palavras de Daniel Sarmento, uma vez que o mesmo assevera:

Dentro deste paradigma, os direitos fundamentais acabaram concebidos como limites para a atuação dos governantes, em prol da liberdade dos governados. Eles demarcavam um campo no qual era vedada a interferência estatal, estabelecendo, dessa forma, uma rígida fronteira entre o espaço da sociedade civil e do Estado, entre a esfera privada e a pública, entre o ‘jardim e a praça’. Nesta dicotomia público/privado, a supremacia recaía sobre o segundo elemento do par, o que decorria da afirmação da superioridade do indivíduo sobre o grupo e sobre o Estado. Conforme afirmou Canotilho, no liberalismo clássico, o ‘homem civil’ precederia o ‘homem político’ e o ‘burguês’ estaria antes do ‘cidadão’. (...) No âmbito do Direito Público, vigoravam os direitos fundamentais, erigindo rígidos limites à atuação estatal, com o fito de proteção do indivíduo, enquanto no plano do Direito Privado, que disciplinava relações entre sujeitos formalmente iguais, o princípio fundamental era o da autonomia da vontade
( SARMENTO, 2006, p. 12-13).

Os direitos de primeira geração exigem uma prestação negativa do Estado, valorizando a liberdade do indivíduo. A liberdade de consciência, de culto e de reunião, e a inviolabilidade do domicílio são exemplos de direitos fundamentais de primeira geração que tem como titular o homem individualmente considerado. A consagração dos direitos fundamentais de primeira geração foi resultado do movimento constitucionalista que pretendia a jurisdicização do absolutismo, tanto no seu sentido político, quanto econômico. O movimento queria que se assegurasse a separação dos poderes e que se proclamassem direitos individuais num documento constitucional como garantias da liberdade.

Já os direitos fundamentais de segunda geração buscam assegurar os direitos sociais, econômicos e culturais, tendo seu fundamento no princípio da igualdade, e obrigam a prestações positivas por parte do Estado na realização da justiça social.

É importante observar que nos direitos fundamentais de segunda geração não se englobam apenas direitos a prestação, mas também, algumas liberdades sociais – como a liberdade de sindicalização e o direito de greve -, bem assim, direitos fundamentais dos trabalhadores – como o direito a salário mínimo, ao repouso semanal remunerado, etc.

Quanto a isso, Bonavides tece referências aos direitos da segunda geração afirmando que:

(...) são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal deste século. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula (BONAVIDES, 1993, p. 517).

No fim do século XX, surgem os direitos fundamentais de terceira geração fundamentados no princípio da solidariedade ou fraternidade e que se caracterizam pela titularidade difusa ou coletiva, ou seja, o titular desses direitos não é o homem isoladamente, mas a coletividade, os grupos sociais. São exemplos de direitos fundamentais de terceira geração: a qualidade do meio ambiente, o direito à paz, a proteção ao patrimônio histórico e cultural.

Consoante aos fundamentos da terceira geração, Barroso cita cinco direitos:

OBS

O direito à paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao patrimônio comum da humanidade, o direito à comunicação, o direito à autodeterminação dos povos e o direito ao meio ambiente sadio ou ecologicamente equilibrado (BARROS, 2013, p. 06) Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/pt/tres-geracoes-de-direitos.cont>. Acesso em: 08 jan.

Para a doutrina tradicional, o percurso da sua trajetória pelos traçados históricos de vários países, o sistema jurídico brasileiro fundamenta-se no fenômeno conhecido como Neoconstitucionalismo ou constitucionalismo, ou segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou ainda, pós-positivismo movimento teórico imbuído na busca de sistemas jurídicos fortes e lógicos.

Com os direitos fundamentais de terceira geração completa-se o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade, no qual a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, e a terceira, está relacionada à fraternidade que corresponde aos direitos de solidariedade.

Observa-se assim que, com a necessidade de aprimorar os ideais jusnaturalistas transformando leis naturais em leis positivas, o jusnaturalismo foi perdendo espaço para o positivismo no que concerne aos direitos fundamentais.

Sobre esta superação da visão jusnaturalista, afirma Luis Roberto Barroso, que:

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais. Disponível em: (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208) Acesso em: 30 jul. 2012. p. 2.

É importante destacar ainda que as três gerações de direitos fundamentais não se excluem, mas se complementam. Os direitos de liberdade complementam os direitos sociais e econômicos que, por sua vez, complementam os direitos da solidariedade.

Na atualidade, já se cogita sobre os direitos fundamentais de quarta geração. Segundo afirma Bonavides[1], a “globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social”. Em sua linha de pensamento, os direitos da quarta geração consistem no direito à democracia, direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a materialização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo quedar-se no plano de todas as afinidades e relações de coexistência.

Paulo Bonavides, também, defende a existência dos direitos de quarta geração com aspecto introduzido pela globalização política, relacionados à democracia, à informação e ao pluralismo, conforme abaixo transcrito:

A globalização política neoliberal caminha silenciosa, sem nenhuma referência de valores. (...) Há, contudo, outra globalização política, que ora se desenvolve, sobre a qual não tem jurisdição a ideologia neoliberal. Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. A única verdadeiramente que interessa aos povos da periferia. Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizá-los no campo institucional. (...) A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. (...) os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia (BONAVIDES, 2006, p. 571-572).

3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS

Apesar da enorme incidência dos assuntos pertinentes a estes direitos estarem, quase cotidianamente em voga na mídia, estampando chamadas principais em jornais impressos, revistas e passagens em telejornais. Torna-se latente, o quanto essa temática discursiva faz parte do vocabulário de uma gama da população, sendo comumente expresso de forma sinônima ou, em muitos casos, conceitos trocados.

Por essa razão, faz-se necessário apresentar de forma simples e objetiva as características pontuais que distinguem os Direitos Humanos dos Direitos Fundamentais.

A necessidade de se realizar essa analogia acerca dos direitos em estudo, incide na existência de autores que fomentam conceitos sinônimos dos Direitos Humanos como Direitos Fundamentais. No entanto, sabe-se que esses conceitos podem ser diferenciados por razões técnicas vistas em suas características.

Sabe-se que, tanto os Direitos Humanos quanto os Fundamentais têm a pessoa humana como destinatário da sua proteção.

Para distingui-los em suas terminologias SARLER (2006), utilizando-se do espaço e da efetividade como dois fatores responsáveis pela terminológicos, esclarece:

Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos reconhecidos e positivados na esfera do Direito Constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’, guardaria relação como os documentos de Direito Internacional por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (SARLET, 2006, p. 35).

Ao seguir sua linha conceitual, agora, no que tange ao grau de efetividade dos direitos, Sarlet se pronuncia:

Importa considerar a relevante distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito externo), sendo desnecessário aprofundar, aqui, a ideia de que os primeiros que – ao menos em regra – atingem (ou, pelo menos, estão em melhores condições para isto) o maior grau de efetivação, particularmente, em face da existência de instâncias (especialmente as jurídicas) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos (SARLET, 2006, p.40)

Apesar das colocações postas acima servirem como diferenciadores dos conceitos terminológicos em estudo, vale salientar que essas diferenças, acerca das duas categorias, não se antagonizam. E quanto a esse respeito, Sarlet expõe que:

Importa, por hora, deixar aqui, devidamente consignado e esclarecido o sentido que atribuímos às expressões ‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’, reconhecendo, ainda mais uma vez, que não se cuida de termos reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões íntimas e cada vez mais inter-relacionadas, o que não afasta a circunstância de se cuidar de expressões reportadas a esferas distintas de positivação, cujas consequências práticas não podem ser desconsideradas (SARLET,2016, p. 42)

Observa-se em curto esclarecimento, que enquanto os Direitos humanos são aqueles declarados como inerentes ao ser humano, uma aspiração à universalidade; por outro lado, os direitos fundamentais são aqueles direitos reconhecidos e positivados na Constituição de um determinado Estado, existindo, dessa maneira, pretensões de territorialidade.

3.1 PARTICULARIDADES DO DIREITOS HUMANOS

Os Direitos Humanos são catalisados de maneira clássica por quatro dimensões, segundo a Teoria Geracional, a saber:

Os Direitos Humanos de 1ª dimensão são aqueles que dizem respeito aos direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade.

Os Direitos Humanos de 2ª dimensão dizem respeito aos direitos sociais, culturais e econômicos, relacionando-se, assim, com os valores de igualdade.

Os Direitos Humanos de 3ª dimensão dizem respeito aos direitos dos povos, pretendendo o respeito recíproco, o preservacionismo ambiental, uma distribuição melhor da renda.

Acerca dessa dimensão, Pedro Lenza acrescenta que:

Os direitos de terceira geração emergiram do fato de o ser humano estar inserido em uma coletividade e a partir daí ter direitos de solidariedade (LENZA, 2008,p. 588).

Ao se observar a explanação das três gerações citadas, nota-se o quanto estas se referem respectivamente aos ideais e princípios de liberdade, igualdade e fraternidade da Revolução Francesa.

Enquanto isso, por outro lado, surgem os direitos humanos de 4ª geração referindo-se aos direitos decorrentes da engenharia genética.

Para essa geração, Bobbio faz a seguinte orientação:

[...] já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo (BOBBIO, 1992, p.6).

Apesar de ser por uma visão um pouco diferente de Noberto Bobbio, Paulo Bonavides, também, defende a existência dos direitos de quarta geração, com aspecto introduzido pela globalização política, relacionados à democracia, à informação e ao pluralismo, conforme abaixo transcrito.

Sendo assim, segue a citação de Bonavides dizendo:

Transcendendo dessas quatro gerações de direitos humanos, há alguns autores que assinalam a existência de uma quinta geração, relacionada aos direitos da informática

Devido a essa evolução, a teoria geracional dos direitos humanos vem sofrendo inúmeros questionamentos e combates pela doutrina mais atual. Pois o termo geração confere uma ideia de sucessão ou substituição da geração anterior pela posterior.

Quanto a esse fato, Trindade aponta de maneira precisa:

A fantasia nefasta das chamadas ‘gerações de direitos’, histórica e juridicamente infundada, na medida em que alimentou uma visão fragmentada ou atomizada dos direitos humanos, já se encontra devidamente desmistificada. O fenômeno de hoje testemunhamos não é o de sucessão, mas antes, de uma expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, consoante uma visão necessariamente integrada de todos os direitos humanos. As razões histórico-ideológicas da compartimentalização já há muito desapareceram. Hoje podemos ver com clareza que os avanços nas liberdades públicas em tantos países nos últimos anos devem necessariamente fazer-se acompanhar não de retrocesso – como vem ocorrendo em numerosos países – mas de avanços paralelos no domínio econômico-social (TRINDADE, 1937, p.390).

Nos Avanços apontados pelo autor, percebe-se que sob a moderna concepção de indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, prefere-se a expressão dimensões dos direitos humanos.

3.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SUAS CARACTERÍSTICAS

Não é fácil postar-se diante da complexidade dos Direitos Fundamentais para se se apontar caracteres que sejam sempre válidos - em todo lugar, em qualquer tempo. Todavia, grande parte da doutrina indica qualidades que lhes são associadas de forma corriqueira, quais sejam:

1- Historicidade. Os direitos fundamentais são uma construção histórica. A concepção sobre quais são os direitos considerados fundamentais varia de época para época e de lugar para lugar. Na França da Revolução, por exemplo, os direitos fundamentais podiam ser resumidos a liberdade, igualdade e fraternidade; atualmente, porém, o conceito de direitos fundamentais alcança até mesmo questão inimaginável naquela época, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225, caput). Da mesma forma, a igualdade entre os sexos é um direito fundamental no Brasil (CF, art. 5º, I), mas não o é nos países de tradição muçulmana.

Acerca disso, o professor Norberto Bobbio:

os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...) o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras cultuas. (BOBBIO, 1992, P. 5-19).

2- Universalidade. Aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição jurídica, ou do local onde se encontra o sujeito – por isso a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização. É, pois, relacionada à titularidade, e preceitua serem detentores dos direitos fundamentais toda a coletividade, numa definição que, a princípio, não admite discriminação de qualquer espécie e abarca todos os indivíduos, independente da nacionalidade, raça, gênero ou outros atributos.

Contudo, é pertinente ressaltar que nem todos os direitos podem ser universalmente realizados por todas as pessoas. Afinal é perfeitamente factível que a Constituição limite aos detentores de certas particularidades – como, por exemplo, ser cidadão, nacional, trabalhador, pessoa física, dentre outros atributos – o exercício de algumas prerrogativas. Isso significa que no rol enunciado na Constituição brasileira "há direitos de todos os homens -como o direito à vida –, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns -aos trabalhadores, por exemplo"[2]

3- Relatividade. Nenhum direito fundamental é absoluto. Com efeito, direito absoluto é uma contradição em termos. Mesmo os direitos fundamentais sendo básicos, não são absolutos, na medida em que podem ser relativizados. Primeiramente, porque podem entrar em conflito entre si – e, nesse caso, não se pode estabelecer a priori qual direito vai “ganhar” o conflito, pois essa questão só pode ser analisada tendo em vista o caso concreto. E, em segundo lugar, nenhum direito fundamental pode ser usado para a prática de ilícitos. Então – repita-se – nenhum direito fundamental é absoluto.

Mediante essa característica Paulo Branco ressalva, que:

(...) os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos. (...) Até o elementar direito á vida tem limitação explícita no inciso XLVII, a, do art. 5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada (BRANCO, 2007, PP. 230 e 231).

4 - Indivisibilidade. Os direitos fundamentais são um conjunto, não podem ser analisados de maneira separada, isolada. Assim, o desrespeito a um deles é, na verdade, o desrespeito a todos. Abrir exceção com relação a um é fazê-lo em relação a todos. Não se pode desrespeitar direitos fundamentais “só um pouquinho”, ou “só para uma pessoa”.

5 - Inviolabilidade. Esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito aos direitos fundamentais por determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal.

6 - Efetividade. A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for.

7 - Imprescribilidade, inalienabilidade. Via de regra, os direitos fundamentais não podem ser vendidos, nem doados, nem emprestados etc. Não passíveis de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. Inalienabilidade é característica que exclui quaisquer atos de disposição, quer material - destruição física do bem -, quer jurídica -renúncia, compra e venda ou doação. Desce modo, um indivíduo, tendo em conta a proteção que recai sob sua integridade física, não pode vender parte do seu corpo ou dispor de uma função vital, tampouco mutilar-se voluntariamente. Ressalte-se que, como a indisponibilidade justifica-se pela proteção que se deva dar à dignidade da pessoa humana, nem todos os direitos fundamentais devem ser interpretados como indisponíveis. Indisponíveis seriam tão somente os direitos que intentam preservar a vida biológica - sem a qual não há substrato físico para o desenvolvimento da dignidade-ou que visam resguardar as condições ordinárias de saúde física e mental, assim como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa.

Visto por esse ângulo, em certas ocorrências fáticas nada impedirá que o exercício dos direitos seja restringido em prol de uma finalidade aceita ou tolerada pela ordem constitucional. Assim, “a liberdade de expressão, v.g., cede às imposições de não-divulgação de segredos obtidos no exercício de um trabalho ou profissão. A liberdade de professar qualquer fé, por seu turno, pode não encontrar lugar propício no recinto de uma ordem religiosa específica"[3].

8 - Complementariedade. Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira estanque; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único - pensado pelo legislador com o fito de assegurar a máxima proteção ao valor "dignidade da pessoa humana". Destaca-se, ademais, que referida complementaridade também se faz sentir quando do exercício dos direitos, que igualmente pode ser cumulativo: por exemplo, quando um jornalista transmite certa notícia (direito de informação) e, simultaneamente, emite uma opinião (direito de opinião)[4].

8 - Interdependência. Em que pese à autonomia, as previsões constitucionais que se traduzem em direitos fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendrada pelo catálogo de direitos. Estes estão todos interligados, associados ̶ a liberdade de locomoção, por exemplo, está intimamente vinculada à garantia do habeas corpus, bem como a previsão de que a prisão válida somente se efetivará em flagrante deliro ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente.

Falta de conectivos – ligação.

3.3 QUANTO À ATUAÇÃO DOS SUJEITOS NOS DIREITOS HUMANOS

Ao se falar em Direitos Humanos, estamos nos dirigindo a quem? Que situações nos remetem a esse paradigma? Como atuar nesse campo? Que estratégias existem para garantir os Direitos Humanos?

Como já fora levantado outrora neste estudo, todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. (Artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948).

Por essa razão, viver com dignidade em um contexto de respeito aos direitos fundamentais tem sido uma busca permanente da sociedade civil e dos movimentos sociais.

Sendo um processo que se acentuou nas décadas finais do século XX, período conhecido como “redemocratização do Brasil. Foi a partir dos anos 1980 que os processos de defesa e concretização dos direitos constitucionais e dos Direitos Humanos ganharam nova energia e visibilidade e, culturalmente, passaram a fazer parte do cotidiano nacional de uma maneira mais universalizada.

Pode-se considerar que, com o fim da ditadura, a retomada dos princípios e garantias universais, instituintes da vida em comunidade se tornou um objetivo para a sociedade brasileira.

Em decorrência desse percurso de contexto histórico, os Direitos Humanos vêm se transformando e ampliando sua abordagem diante das conquistas sociais e transformações culturais. A princípio, referiam-se ao homem enquanto indivíduo (direitos de liberdade); em seguida, observavam uma compreensão de homem como sujeito social e político (direitos de igualdade), aspecto que amplia o campo dos direitos rumo a essas dimensões.

Na atualidade, a abordagem dos Direitos Humanos vem se ampliando, na medida em que se compreende o homem como um ser coletivo (direitos de fraternidade e solidariedade), que existe em um mundo em interação, complexo, quase sem fronteiras, que – graças aos avanços tecnológicos – amplia infinitamente as possibilidades de trocas, de construção de conhecimento e de acesso à informação.

Diante a esse grande arcabouço, a construção história dos Direitos Humanos desenvolveu-se fincando o seu alicerce nas três primeiras gerações ou dimensões, como transcorre abaixo:

Os Direitos da primeira geração: surgiram nos séculos XVII e XVIII e foram os primeiros reconhecidos pelos textos constitucionais. Compreendem direitos civis e políticos, inerentes ao ser humano e oponíveis ao Estado, visto na época como grande opressor das liberdades individuais. Incluem-se nessa geração o direito à vida, segurança, justiça, propriedade privada, liberdade de pensamento, voto, expressão, crença, locomoção, entre outros.

Já os Direitos da segunda geração ou direitos de igualdade: surgiram após a 2ª Guerra Mundial com o advento do Estado Social. São os chamados direitos econômicos, sociais e culturais que devem ser prestados pelo Estado através de políticas de justiça distributiva. Abrangem o direito à saúde, trabalho, educação, lazer, repouso, habitação, saneamento, greve, livre associação sindical etc.

Enquanto os Direitos da terceira geração ou direitos de fraternidade/solidariedade, são considerados direitos coletivos por excelência, pois estão voltados à humanidade como um todo. Nas palavras de Paulo Bonavides (2006), são direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm por primeiro destinatário o gênero humano mesmo, em um momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Incluem-se aqui o direito ao desenvolvimento, à paz, à comunicação, ao meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural da humanidade, entre outros.

Como rotulado acima, transformou-se a compreensão sobre o conjunto de direitos a serem garantidos. Também se reconfigurou a compreensão sobre quem são os “sujeitos” desses direitos, e qual a dinâmica que se estabelece nessa relação, pois um indivíduo é um sujeito social e coletivo. Dependendo da situação em que se encontra, este pode demandar, acessar e buscar usufruir de um determinado conjunto de direitos. Assim, voltamos à compreensão de indivisibilidade e interdependência dos Direitos Humanos.

Com tudo isso, faz-se importante obter a clareza de que nós, cada indivíduo, grupo ou comunidade, “temos o direito de acessar os direitos”, enquanto o Estado tem o dever de prover e garantir o acesso a eles.

3.4. QUANTO À ATUAÇÃO DOS SUJEITOS NOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Para se fazer uma abordagem acerca da situação de sujeito ativo inserido nos Direitos Fundamentais, torna-se importante saber que estes são classificados em duas categorias: sujeito ativo e sujeito passivo.

3.4.1. Sujeito Ativo

Esta classe de sujeito pode ser dividida em quatro agrupamentos de sujeito ativo, resultando das condições ou das demandas dos indivíduos:

Os Direitos Individuais: O titular é uma pessoa física, um indivíduo, um ser humano. A ele se assimila todo direito de um ente personalizado.
Os Direitos de Grupos: São, na definição legal do art. 81, parágrafo único, inciso III, do Código do Consumidor, os direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Na verdade, funda-se na agregação de direitos individuais que, todavia, têm uma origem comum.

Direitos Coletivos: É o transindividual de natureza indivisível (Código do Consumidor, art. 81, parágrafo único, inciso II), ou seja, o de que é titular de uma coletividade, povo, categoria, classe etc., cujos membros estão entre si vinculados por uma relação jurídica básica.

Direitos Difusos: É o que se reconhece, sem individualização, a toda uma série indeterminada de pessoas que partilham de certas condições. Isto é, os transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. (Código do Consumidor, art. 81, parágrafo único, inciso I).

De acordo com a classificação acima, as liberdades são direitos individuais, os direitos de solidariedade, direitos difusos, os direitos sociais, direitos individuais ou coletivos. Os direitos-garantia podem ser direitos individuais, coletivos ou difusos.

3.4.2. SUJEITO PASSIVO

Pode-se entender o Estado como ocupante dessa posição em todos os casos. A ele cabe, principalmente, respeitar as liberdades, prestar serviços correspondentes aos direitos sociais e à proteção judicial e zelar pelas situações objeto dos direitos de solidariedade.

Mas apesar de todas as competências, ele não fica sozinho no polo passivo dos direitos fundamentais. Quanto às liberdades e aos direitos de solidariedade, todos estão adstritos a respeitá-los. No tocante a direitos sociais específicos, a Constituição, por exemplo, inclui no polo passivo do direito à educação da família, ao lado do Estado (art. 205), quanto ao direito à seguridade, inclui a sociedade (art. 195).

Por compreender aquelas transformações culturais, que definem nossos modos de ser, agir e pensar, ganharem universalidade quando amparadas na construção de um referencial jurídico-formal. Da mesma forma, as mudanças desencadeadas pelos textos legais só encontram sentido se refletem os anseios e sentimentos coletivos. Cultura e ação política se completam em cenários de transformação, e é nesse encontro de mudanças aceleradas e de composição de forças e de significados que a temática dos Direitos Humanos vem se constituindo.

É muito importante que as pessoas se apropriem cada vez mais desses conceitos, da história e dos marcos constituídos, de modo a compreenderem seus papéis sociais e também as responsabilidades dos governos e do Estado nesse processo dinâmico e complexo de transformação social.

3.5. DEMOCRACIA COMO PROMOTORA DOS DIREITOS HUMANOS E DA CIDADANIA

A democracia é encarregada pela ilustre tarefa de promover o regime da cultura dos Direitos Humanos.

Baseando-se na colocação acima, torna-se possível a transcrição da leitura abaixo:

São cinco os princípios da democracia. São cinco e, juntos, totalmente suficientes. Cada um separado já é uma revolução. Pensar a liberdade, o que acontece em sua falta e o que se pode fazer com sua presença. A igualdade, o direito de absolutamente todos e a luta sem fim para que seja realidade. E assim o poder da solidariedade, a riqueza da diversidade e a força da participação

E quanta mudança ocorre por meio deles. Se cada um separado quase daria para transformar o mundo, imagine todos eles juntos. O desafio de juntar igualdade com diversidade; de temperar com solidariedade conseguida pela participação. Essa é a questão da democracia: a simultaneidade na realização concreta dos cinco princípios, meta sempre irrealizável, e ao mesmo tempo, possível de se tentar a cada passo, em cada relação, em cada aspecto da vida [...]. Cidadania e democracia se fundam em princípios éticos e, por isso, têm o infinito como seu limite. Não existe o limite para a solidariedade, para a liberdade, para a igualdade, para a participação e para a diversidade... A democracia é uma obra inesgotável.( XXXXXXX )

OBS.

Pela compreensão do autor, os princípios-direitos estabelecedores da democracia e do exercício da cidadania são os mesmos fundamentadores dos Direitos Humanos. Essa aproximação, essa organicidade, é fundamental para o entendimento de que os Direitos Humanos se concretizam em espaços, tempos e condições concretas da vida das pessoas, das sociedades e, principalmente, na relação com o Estado.

Quanto a isso, diante da realidade, sabe-se que a existência da lei não é o suficiente para garantir a existência de novas realidades, mas é fundamental para promover e garantir novas condutas. Por isso, torna-se tão latente saber da necessidade de políticas, práticas, pessoas e instituições comprometidas com a promoção de novas perspectivas políticas quando a temática é o bem-estar de todos.

Diante dessa realidade, pensar e fazer a democracia acontecer inteiramente seja talvez uma das maiores barreiras enfrentada pela sociedade moderna, entre outras que se encontram nas pautas governamentais, por exemplo: desenvolvimento sustentável com justiça social, relações internacionais e cultura da paz.

Não obstante, a questão da instituição de uma democracia na qual os processos de participação sejam efetivos, capazes de enfrentar e superar as imensas desigualdades existentes, parece ser o eixo que dá sustentação a agendas mais promissoras e avançadas do ponto de vista da viabilidade e do fortalecimento da relação entre Estado e sociedade civil na perspectiva da cidadania ativa.

De olho nessas questões, a Constituição Federal de 1988 vem se desenvolvendo ̶ formalizou no campo da lei a demanda por modelos mais qualitativos de participação da sociedade civil nos processos de proposição, implantação e acompanhamento das políticas públicas. Vários mecanismos e espaços de participação foram criados: conselhos, fóruns, conferências, audiências públicas, orçamentos participativos e ouvidorias, cada um deles tendo a legislação como um dos aportes para a estruturação de grupos de trabalho e rotinas voltadas a processos participativos.

CITAÇÃO

Enquanto no campo da lei a constituição tenta alcançar a demanda por melhores modelos de qualidade. No universo das práticas democráticas, há o almejo de se avançar do modelo de democracia de baixa intensidade – caracterizado por mecanismos de representação (eleições, voto) – para o modelo de democracia de alta intensidade, cuja tônica busca articular mecanismos de representação e participação, procedimento que tende a potencializar a qualificação do regime democrático naquilo que diz respeito não somente à representatividade, mas também à diversidade, ao alcance e à transparência dos governos e da gestão das políticas públicas.

Na concepção de Santos e Avritzer (2003), “o que se almeja é reinventar a emancipação social”, em outros termos, é preciso valorizar e praticar a democracia da participação, pois se alimenta das discussões e das mudanças de realidades e demandas dos segmentos da população. Esse é o lado transcendente que se deve alcançar para se viver, numa vida elaborada e pronunciada nos tempos atuais. É preciso se voltar para algumas experiências em curso no país, como as de criação e consolidação de espaços públicos alternativos, nos quais é possível pensar e fazer política na perspectiva da qualidade e da diversidade, mesmo em cenários em que a convivência com padrões de autoritarismo, clientelismo e violência ainda sejam a tônica da política e do convívio social.

Diante desse quadro, tem-se muito que avançar nessa tarefa. Contudo, essa projeção deve seguir contornos inovadores dentro da contextualidade. Cenários em que o valor da argumentação e da diversidade das experiências de vida ganhem destaque e passem a ser referência para a construção de realidades socialmente mais democráticas, justas e solidárias.

A partir de 2003, é observado uma significativa transformação nessa realidade - experiência promovida no âmbito do Governo Federal, com desdobramentos nos estados e municípios, conforme afirma Lambertucci:

A governabilidade política do país é constituída por meio da relação do Poder Executivo com o Legislativo – democracia representativa –, mas, no atual mandato presidencial, ganha importância a relação do estado com a sociedade-democracia participativa. Ambas se complementam, fortalecendo a democracia de um modo geral.

Na concepção desse governo não existe contradição entre modalidades de representação participativa (conferências, conselhos, mesas de diálogos, ouvidorias e precursoras) e representativa. Elas são absolutamente complementares. As demandas sociais, que muitas vezes são dinâmicas e mudam rapidamente, exigem debate contínuo. Neste contexto, a participação social assume lugar de importância, porque possibilita o diálogo cotidiano, permanente e dinâmico entre a sociedade e os vários representantes, estejam eles no Executivo ou no Legislativo, e permite canais de influência consistentes (LAMBERTUCCI, 2009, p. 72-73).

Lambertucci avança ao explicar a relevância da participação social em espaços institucionalizados de formulação de políticas públicas:

O Governo do Presidente Lula recuperou as funções do Estado combalidas pelo esvaziamento neoliberal, o que possibilitou maior eficiência administrativa, ações mais contundentes contra a corrupção e mais transparência.

Por outro lado, adotou, na gestão pública, o diálogo social com as entidades da sociedade civil e o fortalecimento e consolidação dos espaços de participação social como forma de elaboração, aperfeiçoamento e acompanhamento das políticas públicas, sempre reconhecendo a importância das entidades da sociedade civil e respeitando sua representatividade e autonomia.

A participação social no Governo Lula é uma necessidade e assume papel central, porque amplia e fortalece a democracia, contribui para a cultura da paz, do diálogo e da coesão social e é a espinha dorsal do desenvolvimento social, da equidade e da justiça. Acreditamos que a democracia participativa revela-se um excelente método para enfrentar e resolver problemas fundamentais da sociedade brasileira. (LAMBERTUCCI, 2009, p. 71).

A participação social assume um papel de destaque na promoção da cultura de paz, dos Direitos Humanos. Em função dela, os profissionais e cidadãos vão se formando representantes da democracia e sujeitos de direitos. É uma vitória que nasce da força participativa, sendo gerada por cadeias de cunho local, geral ou global ̶ devido a isso, com características diferentes na atuação de propostas, de execução ou de monitoração das políticas. Neste contexto, se faz necessário a formação de uma rede que seja capaz de garantir a incidência das situações mencionadas acima.

Aqui

Ocupa-se de uma gana de características jurídicas transformadoras do Direito em geral – uma negativa de exclusividade ao Direto Constitucional, como o próprio nome, Neoconstitucionalismo, pode falsamente revelar. Suas consequências são diversas, a exemplo: a constituição passar a ser o centro do ordenamento e possuir supremacia sobre as demais normas; os precedentes jurisprudenciais ganham bastante relevância; os princípios são considerados normas (e não apenas técnicas de supressão de lacunas).

Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco definem neoconstitucionalismo no seguinte contexto:

Hoje, é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela superação da supremacia do Parlamento. O instante atual é marcado pela superioridade da Constituição, a que se subordinam todos os poderes por ela constituídos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade. A Constituição, além disso, se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos (fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição), sobretudo em um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis. Tudo isso sem prejuízo de se continuar a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus representantes. A esse conjunto de fatores vários autores, sobretudo na Espanha e na América Latina, dão o nome de neoconstitucionalismo (MENDES e BRANCO, 2014, p. 59).

O momento em voga merece relevar uma importante nota conceitual e terminológica antes do aprofundamento no tema, como instrumento dilapidador de maiores dúvidas. Parte da doutrina entende as expressões Controle de Constitucionalidade e Jurisdição Constitucional como sinônimas. Neste trabalho, contudo, adotar-se-á posição contrária, em que a primeira se trata do controle propriamente dito, enquanto a segunda (gênero da qual a primeira é espécie) trata-se da aplicação da Norma fundamental por juízes e tribunais no exercício da atividade judicante.

Quanto a isso o mestre Luís Roberto Barroso, ensina:

As locuções jurisdição constitucional e controle de constitucionalidade não são sinônimas, embora sejam frequentemente utilizadas de maneira intercambiável. Trata-se, na verdade, de uma relação entre gênero e espécie. Jurisdição constitucional designa a aplicação da Constituição por juízes e tribunais. Essa aplicação poderá ser direta, quando a norma constitucional discipline, ela própria, determinada situação da vida. Ou indireta, quando a Constituição sirva de referência para atribuição de sentido a uma norma infraconstitucional ou de parâmetro para sua validade. Neste último caso estar-se-á diante do controle de constitucionalidade, que é, portanto, uma das formas de exercício da jurisdição constitucional (BARROSO, 2012, p.24).

Diante da colocação acima, percebe-se que o Controle de Constitucionalidade, em outras palavras, é o exame de compatibilidade entre as normas constitucionais e as infraconstitucionais onde as últimas não podem violar os ditames daquelas, sejam de índole material ou formal. Este instrumento jurídico contempla o próprio direito de revisão concedido ao poder constituinte derivado. Exerce verificação se perante os atos executivos, legislativos e jurisdicionais são compatíveis com a Carta Magna.

Acerca desse sentido, transcreve-nos a doutrina:

Controle de constitucionalidade é o instrumento de garantia da supremacia das constituições. (...) Controlar a constitucionalidade, portanto, é examinar a adequação de dado comportamento ao texto maior, mediante a análise dos requisitos formais e materiais (BULOS, 2014, p. 186).

Observa-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, é inaceitável qualquer violação das diretrizes constitucionais pelos demais atos e normas. Estes devem se amoldar a Carta Magna.

Segundo Padro Lenza, a ideia de controle emana da rigidez e pressupõe a noção de um escalonamento normativo. Dessa forma, ocupa na constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema. Nas palavras de Luís Roberto Barroso:

Duas premissas são normalmente identificadas como necessárias à existência do controle de constitucionalidade: a supremacia e a rigidez constitucionais. A supremacia da Constituição revela sua posição hierárquica mais elevada dentro do sistema, que se estrutura de forma escalonada, em diferentes níveis. É ela o fundamento de validade de todas as demais normas. (...) A rigidez constitucional é igualmente pressuposto do controle. Para que possa figurar como parâmetro, como paradigma de validade de outros atos normativos, a norma constitucional precisa ter um processo de elaboração diverso e mais complexo do que aquele apto a gerar normas infraconstitucionais. Se assim não fosse, inexistiria distinção formal entre a espécie normativa objeto de controle e aquela em face da qual se dá o controle. Se as leis infraconstitucionais fossem criadas da mesma maneira que as normas constitucionais, em caso de contrariedade ocorreria a revogação do ato anterior e não a inconstitucionalidade (BARROSO, 2012, p.23).

Portanto, o Controle de Constitucionalidade prima pela garantia à hierarquia normativa Carta Magna no ordenamento jurídico. De modo equivalente, as demais normas estando afinadas com a mesma, com estrita observância e irrestrita obediência, em absoluto. Do contrário, a ideia da supremacia constitucional seria algo meramente teórico.

Compete a todos os órgãos jurisdicionais a manutenção hierárquica da constituição, cabendo-lhes declarar inconstitucionais os dispositivos em desconformidades.

O Controle Judicial de Constitucionalidade se divide em dois modelos: difuso e concentrado. Luís Roberto Barroso assevera:

O controle concentrado de constitucionalidade tem sua origem no modelo austríaco, que se irradiou pela Europa, e consiste na atribuição da guarda da Constituição a um único órgão ou a um número limitado deles, em lugar do modelo americano de fiscalização por todos os órgãos jurisdicionais (sistema difuso). No caso brasileiro, a Constituição prevê a possibilidade de controle concentrado, por via principal (BARROSO, 2012, p.191).

No Direito brasileiro os dois modelos existem. Podem declarar a inconstitucionalidade de um dispositivo, seja a partir de um caso concreto ou de uma análise geral e abstrata.

O controle difuso (ou aberto) a competência para fiscalizar a validade das leis é outorgada a todos os componentes do Poder Judiciário, ou seja, qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal poderá declarar a inconstitucionalidade das leis. Tudo isso a partir da análise de um caso concreto, no qual a constitucionalidade ou não da norma é incidental ao objetivo das partes do processo. Frisa-se que o próprio Supremo também realiza o concreto. Qualquer pessoa, desde que seja parte em um processo, pode requisitar a análise de constitucionalidade.

Do outro lado, o segundo modelo, o abstrato é realizado com exclusividade pelo Supremo Tribunal Federal, de forma genérica, em sede de ação direta. Sua ação traz como objetivo principal a declaração acerca da constitucionalidade ou não da norma, tendo efeito erga omnes.

Ao contrário da legitimidade universal do controle incidental, apenas os estabelecidos no artigo 103 da Constituição podem pleitear a análise de constitucionalidade. São eles: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Dentro da ordem dos legitimados elencados acima, apresentam-se três classes de ações diretas: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) ou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

Ressalta-se atenção ao fato da ADI ter em seu poder três espécies. A ADI por ação ou genérica, a por omissão (chamada também de ADO) e a Interventiva.

Na condição de ser declarado inconstitucional qualquer ato ou norma em dissonância com a Carta Magna (seja de forma abstrata ou concreta), evidentemente haverá uma consequência jurídica. No Brasil, Adota-se como ordenamento jurídico a tese do Regime de Sanção de Nulidade. O mecanismo inconstitucional é ineficaz, em regra, desde sua origem – nascendo com vícios insanáveis, impossibilitando quaisquer efeitos normativos.

Corolário natural da teoria da nulidade é que a decisão que pronuncia a inconstitucionalidade tem caráter declaratório – e não constitutivo –, limitando-se a reconhecer uma situação preexistente. Como consequência, seus efeitos se produzem retroativamente, ceifando a norma desde o momento de sua entrada no mundo jurídico.

Segundo Luís Roberto Barroso explica sobre a teoria prevalecente – tanto no Direito brasileiro, quanto na maior parte dos países do mundo– constata-se que lei inconstitucional é lei nula.

A lógica do raciocínio é irrefutável. Se a Constituição é a lei suprema, admitir a aplicação de uma lei com ela incompatível é violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger uma dada situação e produzir efeitos regulares e válidos, isto representaria a negativa de vigência da Constituição naquele mesmo período, em relação àquela matéria. A teoria constitucional não poderia conviver com essa contradição sem sacrificar o postulado sobre o qual se assenta. Daí porque a inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito que denuncia o vício de origem e a impossibilidade de convalidação do ato (BARROSO, 2012, p.32).

Nota-se, portanto, que a tese da nulidade apresenta a concepção mais tradicional, sendo adotada pela grande maioria da doutrina brasileira e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Continua a dominar no Brasil a doutrina do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Caso o Tribunal não faça nenhuma ressalva na decisão, reputa-se aplicado o efeito retroativo” (STF, ADI 3.601-ED, rel. Min. Dias Toffoli, 2010).

Em síntese, ordinariamente, qualquer ato inconstitucional será declarado nulo. A decisão judicial terá natureza declaratória, porque não irá anular a lei inconstitucional, mas apenas declarar a sua nulidade (preexistente). Uma nulidade gerada por vício de constitucionalidade pode ser arguida a qualquer tempo, não se convalida pelo decorrer de prazos.

Diante das colocações discursivas, o doutrinador clássico – Alfredo Buzaid afirma que sempre se entendeu, entre nós o entendimento de que a lei adversa à Constituição, é absolutamente nula; não simplesmente anulável. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a ab initio. Não teve, pois, nenhum momento de validade. (Buzaid, 1958, p. 132, apud Cunha Júnior).

Merece destaque a importância da atenuação que o STF tem dispensado ao dogma da nulidade do ato inconstitucional em situações peculiares, valendo-se da modulação temporal, consoante situações abordadas mais adiante no estudo.

Do outro lado, a teoria antagônica não aceita a conclusão dos estudos obtidos anteriormente. Quanto a isso, Luís Roberto Barroso declara que para os adeptos desta corrente – a lei inconstitucional seria apenas um ato anulável. Embora inconstitucional, a lei seria considerada válida e eficaz até o pronunciamento da Corte Constitucional. Nesta hipótese, a decisão judicial terá natureza constitutiva, uma vez que ela não declara uma nulidade preexistente, mas anula, cassa a lei. A concepção que adota a teoria da anulabilidade foi influenciada por Hans KELSEN, seu defensor. (Barroso, 2012, p. 33).

Um ponto bastante relevante para a compreensão do tema: só existe Controle de Constitucionalidade quando o dispositivo em análise é de data posterior ao paradigma. Uma lei de 1980, por exemplo, não pode ser inconstitucional perante a Constituição de 1988, visto que lhe é anterior.

Faz-se necessário o entendimento da sólida jurisprudência do STF:

CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE.1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária (grifo nosso) (STF, ADI 2/DF, 1992).

A 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. 2. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedentes (grifo nosso) (STF, ADI 3569/PE, 2007).

Nesses apanhados, há uma triagem de Recepção. Caso o mecanismo desagrade o paradigma que lhe posterior, será considerado não recepcionado.

Prestam-se, então, novo modelo: as normas originais da Carta Magna de 1988, os dispositivos constitucionais introduzidos por emendas e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos introduzidos no ordenamento jurídico através dos requisitos do artigo 5º, § 3º[5] da Constituição Federal.

Outro aspecto que merece relevo é a impossibilidade das normas constituintes originárias sofrerem tal controle. Não se acatou a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias, dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras, sendo incompatível com o sistema de Constituição rígida. Esse é o entendimento do STF e da doutrina majoritária:

O Supremo Tribunal Federal carece de competência para fiscalizar o Poder Constituinte originário quanto ao dito direito suprapositivo, esteja este positivado, ou não, na Constituição. Esta Corte tem por missão constitucional precípua guardar a Constituição da República. Sua competência está expressamente prevista no art. 102, que a adscreve à estima intra-sistemática das normas, sem lhe facultar cognição da sua legitimidade ou justiça pré-jurídicas ou suprapositivas (STF, 4097/DF, 2008).

Sendo o poder constituinte originário ilimitado e sendo o controle de constitucionalidade exercício atribuído pelo constituinte originário a poder por ele criado e que a ele deve reverência, não há se cogitar de fiscalização de legitimidade por parte do Judiciário de preceito por aquele estatuído (MENDES e GONET, 2014, p. 122).

Em vista disso, as normas constitucionais originais não sofrem Controle de Constitucionalidade por pertencerem ao livre arbítrio do Constituinte originário ─ caracterizando por ser inicial autônomo e ilimitado) decidir sobre o que é ou não constitucional.

O momento do exercício do controle pode ser preventivo e repressivo. Em regra, o controle judicial ocorre de forma posterior, com a inconstitucionalidade já consolidada. Do contrário, haveria violação da separação dos poderes, com o Judiciário afetando indevidamente o Legislativo em sua atividade típica. Ora, se um projeto de lei ainda está em trâmite, por exemplo, não há como afirmar que a mesma é inconstitucional, uma vez que seu texto pode ser totalmente reformulado nas deliberações da Casa legislativa e, posteriormente, promulgada a lei sem vício algum.

O controle prévio ou preventivo de constitucionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário sobre Projeto de Emenda Constitucional (PEC) ou Projeto de Lei em tramite na Casa Legislativa busca garantir ao parlamentar o respeito ao devido processo legislativo, vedando à sua participação em procedimento desconforme com a regra da constituição. Trata-se, com visto, de controle exercido, no caso concreto, em via de exceção ou defesa, ou seja, de modo incidental. (Pedro Lenza, 2014, p.294).

Assim, deve-se deixar claro que a legitimação para impetração de Mandado de Segurança é exclusiva do parlamentar, na medida em que o direito subjetivo de participar de um processo legislativo hígido (devido processo) pertence somente aos membros do Poder Legislativo. (Pedro Lenza, 2014, p.294).

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência permitindo, excepcionalmente, o Controle Preventivo de Constitucionalidade com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emendas constitucionais, desde que violem as normas constitucionais disciplinadoras do processo legislativo.

O controle prévio ou preventivo de constitucionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário sobre PEC ou projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa busca garantir o parlamentar o respeito ao devido processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento desconforme com as regras da constituição. Trata-se, como visto, de controle exercido, no caso concreto, pala via de exceção ou defesa, ou seja, de modo incidental.

Assim, deve-se deixar claro que a legitimação para a impetração de Mandado de Segurança (MS) é exclusiva do parlamentar, na medida em que o direito público subjetivo de participar de um processo legislativo hígido (devido processo legislativo) pertence somente aos membros do Poder Legislativo:

O parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional (STF, 24.642/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, 2004).

O parlamentar possui direito líquido e certo a ter um Devido Processo Legislativo. De participar de um processo legislativo adequado e respeitador das diretrizes constitucionais.

É na situação de desrespeito que se o direito do parlamentar. Dessa maneira, adquire legitimidade para requisitar ao Poder Judiciário o resguardo e tutela de sua pretensão. Torna-se legítimo a ajuizar perante o STF um Mandado de Segurança remédio – constitucional cabível nas hipóteses de violação de direitos líquidos e certos.

Francamente, ao se perceber que a Constituição Federal relata os métodos a serem seguidos no procedimento legislativo, a ninguém se possibilita o descumprimento de tais ditames. Os artigos 59 a 69 da Lei Magna vinculam o legislador, que deverá pautar sua conduta na cláusula do devido processo legal. Nesse sentido[6]:

Titulares do poder de agir em sede jurisdicional, portanto, tratando-se de controvérsia constitucional instaurada ainda no momento formativo do projeto de lei ou da proposta de emenda à Constituição, hão de ser os próprios membros do Congresso Nacional, a quem se reconhece, como líquido e certo, o direito público subjetivo à correta observância da disciplina jurídica imposta pela Carta Política em sede de elaboração das espécies normativas. O parlamentar, fundado na sua condição de co-partícipe do procedimento de formação das normas estatais, dispõe, por tal razão, da prerrogativa irrecusável de impugnar, em juízo, o eventual descumprimento, pela Casa legislativa, das cláusulas constitucionais que lhe condicionam, no domínio material ou no plano formal, a atividade de positivação dos atos normativos (STF, MS 26.712/DF-MC-ED, Rel. Celso de Mello, 2007).

Percebe-se que, na exposição do contexto, a constitucionalidade do procedimento de formação das leis anui o controle preventivo. A consideração ao princípio do Devido Processo Legal, em concordância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “O princípio do due process of law estende-se à gênese lei. Uma lei malformada, vítima defeitos no processo que a gerou, é ineficaz; a ninguém pode obrigar”. (STJ, RMS 7.313-0/RS, Rei. Min. Humberto Gomes Barros, 1997)

Do mesmo modo, o Controle de Constitucionalidade Preventivo enquadra-se nos casos de vícios formais de inconstitucionalidades. Exemplo disso, proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea ou desrespeito ao quórum de maioria absoluta para aprovação de lei complementar.

Marcelo Novelino esclarece a doutrina majoritária do mesmo entendimento:

O Poder Judiciário exerce esta espécie de controle apenas no caso de impetração de mandado de segurança por Parlamentar questionando a inobservância do processo legislativo constitucional. Por terem direito público subjetivo à observância deste processo, os Parlamentares – e apenas eles, nunca terceiros estranhos à atividade parlamentar – têm legitimidade para impetrar o mandado de segurança por suposta violação de seu direito líquido e certo, como no caso de deliberação de uma proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4.º) (NOVELINO, 2013, p. 309).

Como o entendido acima, o controle de constitucionalidade preventivo revela-se somente admissível em via de exceção, por controle concreto. Inadmite o abstrato, já que não haveria o objeto, isto é, inexiste lei pronta ou acabada, porém simples esboço do que provavelmente será.

Esse controle é difuso-concreto (analisa um fato específico), objetivando proteger o direito subjetivo do Parlamentar ao devido processo legislativo constitucional. Frise-se que o controle preventivo não afasta a possibilidade de posterior controle repressivo, quando a norma for publicada com os mesmos vícios.

3 ALCANCES E EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

A declaração de constitucionalidade realizada no controle abstrato resulta, em regra, nos seguintes efeitos: erga omnes (gerais), ex tunc (retroativos), vinculantes e repristinatórios. Já no difuso são: ex tunc, repristinatório e inter partes (somente se aplicando as partes e em relação ao processo em que houver a declaração). Neste espaço sedimentar-se-ão os conceitos de todos os possíveis efeitos de uma decisão judicial, a fim de uma melhor compreensão da modulação temporal.

Previamente, cabe-se distinguir de imediato os efeitos repristinatórios de repristinação. O primeiro se trata da reentrada em vigor da norma aparentemente revogada, enquanto o outro é a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada.

A representação ocorre quando uma norma revogadora retoma sua produção dos efeitos em razão da revogação da norma que revogou. No Direito pátrio, todavia, essa ocorrência depende de previsão expressa, de forma que a norma revogada só volte a viger, se a norma que revogou a revogadora assim anunciar expressamente.

Na repristinação tem-se a sucessão temporal de três atos normativos. Primeiro (“A”) é efetivamente revogado pelo segundo (“B”); este, por sua vez, é igualmente revogado por um terceiro (“C”). Se o terceiro é o último ato normativo nada disser a respeito, a simples revogação da norma revogada (“B”) não acarreta a retomada da produção de efeitos da primeira lei (“A”).

Sobre este aspecto, Alexandre Moraes observa que:

Na repristinação, ocorre o retorno de vigência de lei anteriormente revogada pela revogação de sua lei revogadora, desde que, nos termos do art. 2º, §3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, houver expressa previsão. Dessa forma, a lei anterior volta a ter vigência somente a partir da revogação de sua lei revogadora. Diversamente, nos efeitos repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade, se a lei revogadora foi decretada nula e, consequentemente, jamais teve a força de revogar a lei anterior, essa manteve sua vigência permanente (MORAES, 2014, p. 785).

Em síntese, na repristinação a lei anulatória tem que explicitamente afirmar a reintegração da norma anteriormente revogada ao ordenamento jurídico. Na outra vertente ─ no campo do Controle Concentrado de Constitucionalidade (mais especificamente nas Ações Diretas de Inconstitucionalidades), o efeito repristinatório acontece tacitamente, mesmo diante de eventual silêncio da decisão judicial.

O STF vem utilizando a expressão “ efeito repristinatório (cf. ADI 2. 215- PE, medida cautelar, Rel Min Celso de Melo, Inf. 224/STF) da declaração de inconstitucionalidade. Isso porque, se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente “revogada” continua tendo eficácia. Eis o efeito repristinatório da decisão.

Embora o STF utilize sem muito critério as expressões: efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade com repristinação da norma, ambos efeitos não devem ser confundidos. No primeiro temos o restabelecimento da lei anterior, porque se a lei objeto de controle é inconstitucional e, assim, nula ela nunca teve eficácia, portanto nunca revogou outro ato normativo. No segundo, na repristinação, nos termos do Art. 2º, parágrafo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, conforme nº 12.376/2010, que revogou o Decreto Lei nº 4. 657\42, salvo disposição em contrário, a Lei revogada não se restaura por ter a Lei revogadora perdido a vigência, ou seja, precisa de pedido expresso desta terceira lei (que revoga a lei revogadora da lei inicial).

Segundo Marcelo Novelino, o efeito repristinatório tácito poderá ocorrer em duas situações. A concessão de medida cautelar suspendendo uma lei revogadora faz com que a lei revogada volte a ser aplicada novamente, salvo determinação expressa em sentido contrário (Lei 9.868/1999, art. 11, § 2.º). Da mesma forma, na decisão definitiva de mérito, se uma lei é declarada inconstitucional com efeitos retroativos (ex tunc), o vício é reconhecido e declarado desde o seu surgimento. Neste caso, a lei inconstitucional não poderia ter revogado uma norma válida, razão pela qual esta voltará a ser aplicada novamente. (NOVELINO, 2013, p.198).

Em outros termos, seria uma contradição admitir que uma lei revogada por outra lei que tivesse a sua inconstitucionalidade reconhecida, permanecesse sem eficácia.

Mas apesar de tantos discernimentos vistos, até o momento, acerca dos efeitos repristinatórios ─ faz-se necessário ressaltar que nem sempre são vantajosos, causando às vezes danos maiores. A exemplo da norma ressuscitada padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado.

Na tentativa de evitar o efeito repristinatório indesejado, deve o legitimado ativo provocar o STF, ou seja ─ requerer, em pedidos sucessivos, já na petição inicial, que a Corte avalie a lei anterior que poderá voltar a produzir efeitos. Assim, a Corte, se provocada, avaliará a lei anterior que houvera sido revogada e se manifestará contra ou favoravelmente ao seu retorno à produção de efeitos.

Desse modo, o Supremo entende que:

A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais consequências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer, igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado (STF, ADln 2.621-MODF, Rei. Min. Celso de Mello, 2002)

Percebe-se que o autor da demanda deve obedecer à existência ou não dos efeitos repristinatórios indesejados, no intuito de se evitar um dano maior. Se não fizer esse pedido já na petição inicial, haverá preclusão, e não poderá mais requerê-los.

Outra discrepância, no que diz respeito aos efeitos repristinatórios indesejados, é o preenchimento, de forma analógica, dos requisitos exigidos nos artigos 27 da lei 9.868/99 e 11 da lei 9.882/99 (a serem estudados mais adiante), a exemplo do quórum de dois terços.

Quanto a isso Daniel Sarmento explana:

Ou seja, é possível que a norma revogada seja constitucional, mas que a sua ressurreição, e, mais que isso, a sua incidência sobre fatos ocorridos no intervalo em que vigorou a norma revogadora, causem profundas injustiças e danos à segurança jurídica, afrontando gravemente interesses constitucionalmente tutelados. Mas, sempre que a restrição à repristinação decorrer não de um juízo sobre a inconstitucionalidade da lei revogada, mas de uma avaliação política do STF, calcada em ‘razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social’, o quórum de 2/3, previsto no art. 27 da Lei n. 9.868, também deverá ser exigido (SARMENTO, 2001, p.132)

Isto é, adota-se a teoria de se utilizar as hipóteses pertinentes à modulação temporal no afastamento dos efeitos respristinatórios indesejados.

Suscetivelmente categórica essa necessidade. Os institutos são possibilidades a serem adotadas em situações peculiares. Sendo imprescindível um quórum qualificado para o uso de técnicas que sairão do lugar comum.

Os efeitos retroativos (ex tunc, ab initio ou ex origine), regra tanto no controle difuso e concentrado, fazem com que a decisão de inconstitucionalidade retroaja até a data do surgimento do ato ou da norma declarada inconstitucional. Como já visto, prevalece no Direito brasileiro à teoria do Regime de Sanção de Nulidade.

Alcançam as condutas pretéritas, praticadas sob a suposta vigência da lei declarada inconstitucional, nulificando todas as consequências deles advindas.

Na Suprema Corte assenta-se o seguinte entendimento:

A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os aros emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe - ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos -a possibilidade de invocação de qualquer direito (ADI 652 MA, Relator Min. Celso de Mello,1992).

Nathalia Masson, equanimente, também entende que os atos exercidos em dissonância com a Carta Magna (consequentemente nulos) devem ser desfeitos, com a restauração da situação anterior. Logo, não cabe invocar a proteção do direito adquirido, tampouco do ato jurídico perfeito, em relação às leis ou atos normativos considerados inconstitucionais (MASSON, 2013, p. 1039).

Dessa maneira, não se buscaria razão para se compreender em sentido diverso. Um ato eivado de vício de constitucionalidade não pode gerar efeitos válidos. Do contrário, em que se consistiria a supremacia constitucional? Seria uma mera tese, sem aplicabilidade. A sociedade ignoraria a Constituição. Iniciar-se-ia uma série de atos inconstitucionais, e quando fosse julgado como inválido, seus atos pretéritos permaneceriam. Ou seja, uma constituição faz-de-conta.

Por essa razão, a aplicação dos efeitos repristinatórios em conjunto com os retroativos é importante e de grande relevância à Constituição.

Dentro desse pensamento, Luís Roberto Barroso diz:

Aplicando-se a teoria da inconstitucionalidade como nulidade ao controle incidental e difuso, parece fora de dúvida que o juiz, ao decidir a lide, após reconhecer determinada norma como inconstitucional, deve dar a essa conclusão eficácia retroativa, ex tunc. De fato, corolário da supremacia da Constituição é que uma norma inconstitucional não deva gerar direitos ou obrigações legitimamente exigíveis (BARROSO, 2012, p. 137).

Ressalva-se que em alguns casos, não obstante os efeitos ex-tunc da decisão, inviabiliza-se a total dissolução dos efeitos produzidos pela norma ou ato inconstitucional em razão da impossibilidade material.

Em sintonia a esse fenômeno Luís Roberto Barroso ilustra por meio do seguinte exemplo: suponha-se, por exemplo, que uma lei municipal proibisse o funcionamento de bingos em seu território. Um indivíduo ou uma empresa, que firmaram um contrato de locação de ponto comercial, fizeram obras de adaptação e adquiriram equipamentos, veem-se na contingência de cessar a atividade, rescindir ajustes e pagar multas contratuais, amargando grande prejuízo. A eventual declaração de inconstitucionalidade da lei não irá repô-los no status quo ante, por não ser possível refazer o que foi desfeito. Mas o administrado terá direito a uma indenização compensatória das perdas e danos que sofreu, substituindo-se a tutela específica por seu equivalente pecuniário. (BARROSO, 2012, p.138).

Essa flexibilização é algo decorrente da coerência. Como exemplo disso, supõe-se que uma declaração de inconstitucionalidade de um contrato entre a administração e um particular, não poderá retroagir de tal forma que o particular de boa-fé venha devolver o pagamento pelos atos já cumpridos. Pois seria um enriquecimento sem causa por parte do Estado e uma sanção a um terceiro que não teria responsabilidade pela inconstitucionalidade. Torna-se, em algumas situações, impossível retornar ao tempo e revogar os atos praticados pelos contratados.

Como visto, o efeito ex-tunc comporta exceções. Estudar-se-ão agora, as duas possibilidades. Contudo, a modulação temporal desses efeitos, seus requisitos, hipóteses de cabimento e limitação serão enfrentadas mais adiante.

Na primeira, um dos efeitos alternativo ao ex tunc, é o ex nunc, cuja decisão ´s será eficaz a partir sentença, sem retroagir.

Quanto a isso, Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder dizem:

Elimina-se a lei do ordenamento jurídico a partir do trânsito em julgado da decisão, denominada pela doutrina de cessação da ultra-atividade da lei. Poderá, igualmente, declarar a inconstitucionalidade, com a suspensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro). Nesta, por motivo de segurança jurídica ou de interesse social, a lei continuará sendo aplicada por um determinado tempo, a ser fixado pelo próprio Tribunal, permitindo que se operem a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar sobre situação inconstitucional. A doutrina também chama esse efeito de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, de restrição de efeitos (MENDES e VALDER, 2012, p.569)

Para complementar o raciocínio dos autores acima, Oswaldo Luiz Palu afirma que a superação prospectiva (prospective overruling),tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicável aos processos iniciados após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospectivity), que nem sequer se aplica ao processo que lhe deu origem (PALU, 2001, p.173).

Para exemplificar, uma Decisão peculiar ocorreu no dispositivo 68 do Código do Processo Penal ao determinar que ─ se o titular à reparação de um dano for pobre, a execução da sentença condenatória ou a ação civil será promovida, o seu requerimento, pelo Ministério Público. Atualmente tal competência pertence à Defensoria Pública.

Mas para Suprema Corte o referido dispositivo, mencionado anteriormente, encontra-se “em trânsito de inconstitucionalidade”, e enquanto não existir Defensoria Pública em todas as localidades desassistidas, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal. Sendo o Ministério Público parte legítima para ajuizar a ação de responsabilidade civil em favor dos pobres nessas localidades. Essa hipótese, também, pode ser intitulada de “inconstitucionalidade progressiva”. Vale ressalta que o supracitado artigo será definitivamente inconstitucional quando houver Defensoria Pública em todas as localidades (STF, RE 135328 SP, Relator Min. MARCO AURÉLIO, 1994).

Na segunda possibilidade diz respeito a Corte declarar inconstitucionalidade com efeitos para o passado, todavia sem alcançar a data de edição da norma, optando pelo efeito pro praeterito. Os efeitos são parcialmente retroativos, iniciando a partir de determinado momento especificado na decisão.

Em se tratando disso, fiel exemplo compreende a decisão da ADI 3.660, cuja declaração de inconstitucionalidade retroagiu para atingir lei estadual nº 1.936/1998 de 1998, do Estado do Mato Grosso do Sul. Porém com efeitos para o restante do ordenamento jurídico, fixados a partir da EC n. 45/2004:

Procedência do pedido formulado nesta ação direta, para declarar a inconstitucionalidade da “Tabela J” constante do anexo da Lei no 1.936/1998, do Estado do Mato Grosso do Sul, tanto em sua redação vigente, dada pela Lei no 3.002/2005, quanto em sua redação original, bem como do art. 53 e da Tabela V da Lei n° 1.135, de 15 de abril de 1991, do Estado de Mato Grosso do Sul. Tendo em vista razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social, aplico o art. 27 da Lei n° 9.868/99, para atribuir à declaração de inconstitucionalidade efeitos a partir da Emenda Constitucional n° 45, de 31.12.2004 (STF, ADI 3.660, Rel. Gilmar Mendes, 2008).

Isso é, para alguns fatos, a decisões produziram efeitos retroativos; para outros os efeitos foram ex nunc.

Nesse contexto, há também efeitos vinculantes existentes somente no Controle de Constitucionalidade Concentrado.

A Constituição Federal de 1988, no artigo 102, § 2º[7], determina que as suas decisões em controle abstrato possuam efeitos vinculantes relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Imbuído dentro desse contexto, faz-se necessário destacar que ─ Infere-se do próprio dispositivo que o efeito vinculante não alcança todos os órgãos do Poder Público.

Ao exemplo do próprio Supremo, por motivos lógicos. Se assim não fosse, o STF não poderia alterar seus entendimentos – o que seria um verdadeiro absurdo. Ao permitir a evolução jurisprudencial da Corte Constitucional, adequando-se as alterações sociais e revisando a compreensão de determinados temas, quando convier.

Outro exemplo a ser destacado, relaciona-se ao Poder Legislativo, bem como o Poder Executivo, em atividade atípica de legislar, a exemplo das Medidas Provisórias. Também não são vinculados pelas decisões do Supremo no Controle Concentrado de Constitucionalidade.

Quem justifica o motivo é o próprio STF:

Entender de forma contrária afetaria a relação de equilíbrio entre o Tribunal constitucional e o legislador, reduzindo o último a papel subordinado perante o poder incontrolável do Judiciário, acarretando prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo, bem como criando mais um fator de resistência a produzir o inaceitável fenômeno da chamada fossilização da Constituição. (STF, Recl. 2.617 AgR/MG, Rel. Cezar Peluso, 2005).

Caso o Poder Judiciário viesse interferir nos demais Poderes, essa atitude indevida, feriria a Separação dos Poderes. Ora, a atividade legislativa é confiada aos três Poderes. Mas apenas o Poder Legislativo pode legislar em atividade típica, conforme preconiza a própria Constituição Federal de 1988 ─ por meio do povo que vota e escolhe seus representantes.

Não compete ao STF determinar como deve ser o conteúdo das leis, pois essa não é sua função. Na verdade, seu papel é afastar as incidências de lei inconstitucionais do ordenamento jurídico.

4 A MODULAÇÃO TEMPORAL EM SUA APICABILIDADE

A modulação temporal é um instituto de imensa importância para a racionalização das decisões de controle judicial de constitucionalidade, evitando-se decisões alheias ao caso concreto. Ela também é conhecida pelo STF como limitação temporal.

A utilidade desse instituto é bem definida por Uadi Lammego Bulos:

Abre-se ao Poder Judiciário uma porta, uma válvula de segurança, para driblar as consequências gravosas de um nocivo formalismo cego. Faculta-lhe, pois, manipular a eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade, limitando os efeitos temporais de sua decisão. (BULOS, 2014, p. 358).

Ao se manifestar acerca da problemática em voga, diante de decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso, no RE 197.917/SP, o ministro Gilmar Ferreira Mendes explana:

(...) faz-se necessária, inicialmente, uma análise da questão no direito americano, que é a matriz do sistema brasileiro de controle. É interessante notar que, nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a ideia de que a expressão 'lei inconstitucional' configurava uma contradictio in terminis, uma vez que 'the inconstitutional statue is not law at all' (...), passou-se a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade (...) (STF, RE 197.917/SP, Rel. Maurício Corrêa, 2004).

Diante do exemplo torna-se de fino entendimento, que não se pode usar a Teoria do Regime de Sanção de Nulidade de maneira absoluta. O Judiciário não pode ignorar as peculiaridades do caso concreto e a necessidade social.

A regra geral da nulidade absoluta da Lei inconstitucional vem sendo, casuisticamente, afastada pela jurisprudência brasileira e repensada pela doutrina. Lenza, p. 280, 2014)

Torna-se claro também que a modulação é uma possibilidade necessária, a ser colocada disponível ao órgão julgador, em casos específicos. Por meio dela, modulam-se decisões que, se mantidas com os efeitos ordinários da declaração ou não de inconstitucionalidade, seriam mais prejudiciais.

No Brasil, há uma peculiaridade de aspecto procedimental, qual seja: o quórum qualificado de 2/3 dos votos dos ministros para reconhecer a modulação de efeitos com a possibilidade de estabelecer efeitos prospectivos, ou pro futuro ou a partir do momento que o STF entender necessário. (Lenza, p 363, 2014)

Nessa ótica, os artigos 27 da Lei nº 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99 autorizaram o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos temporais limitados em sede de ADI e ADPF.

Não obstante da legislação apenas ser clara quanto à permissão da modulação nos dispositivos acima indicados, o Supremo – seguindo o entendimento da doutrina majoritária – admite a técnica em outros casos.

Dentro do tema de modulação temporal dos efeitos de decisão judicial, é possível sistematizar a jurisprudência do STF, destacando seis institutos distintos de aplicação: a) declaração de inconstitucionalidade em ação direta; b) declaração incidental de inconstitucionalidade; c) mudança de jurisprudência; d) Súmula vinculante; e e) em controle de recepção. Ressalte-se a aplicação da técnica, em situações pontuais, na declaração de constitucionalidade em abstrato.

Ultimamente vem ocorrendo uma multiplicação nos casos de modulação dos efeitos temporais. Às vezes com a invocação analógica dos artigos 27 da Lei n. 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99 e outras vezes sem referência aos mesmos.

À luz do assunto, é de suma importância a possibilidade de aplicação desse instituto – algo de extrema importância para a racionalização do sistema jurídico, não pode ficar refém de formalismos inócuos, exigindo-se sempre previsão legal, ignorando a possibilidade de se ponderar valores e bens jurídicos constitucionais.

Ao interpretar a jurisprudência do Excelso Pretório, Alexandre Moraes assegura que:

O Supremo Tribunal Federal decidiu que “o sistema pátrio comporta a modulação de efeitos, sem que isso signifique violação ao texto constitucional”, afirmando que “a sua adoção decorreria da ponderação entre o Estado de Direito na sua expressão legalidade e na sua vertente segurança jurídica”. Ressaltou, ainda, ‘que o procedimento da modulação seria bifásico, escalonado e progressivo: o julgamento que se faz sobre o mérito da constitucionalidade e aquele referente à modulação de efeitos’, ou seja, ‘ocorreriam duas apreciações autônomas e distintas, sendo que a segunda - a qual envolveria a questão da modulação - tem como pressuposto a declaração prévia de inconstitucionalidade’ (grifo nosso) (MORAES, 2014, p. 777).

Independente de uma legislação autorizando, o Guardião da Constituição é também o Protetor do bem social. Devendo relativizar o formalismo em excesso, sempre que o caso exigir.

Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco abrangem a extensão da aplicabilidade da modulação temporal de maneira clara e precisa, dizendo que:

Ainda no plano da eficácia, cumpre referir decisões em recursos extraordinários nas quais o Tribunal, em homenagem à segurança jurídica ou a outro valor constitucionalmente relevante, modulou os efeitos do decisum. Conforme assentado na decisão proferida no HC 82.959 (progressão de regime nos crimes hediondos), a limitação dos efeitos é um apanágio do controle de constitucionalidade, e razão jurídica não há para que tal instrumento, veículo mediante o qual a Corte pode integrar ao seu afazer o princípio da segurança jurídica, não seja utilizado também em sede de controle incidental. As normas contidas nos arts. 27 da Lei n. 9.868 e 11 da Lei n. 9.882, ambas de 1999, nesse sentido, menos que instrumentos procedimentais do controle abstrato, convertem-se em diretrizes interpretativas gerais. Exatamente esse o conteúdo da questão de ordem suscitada pelo Ministro Ricardo Lewandowski quando do julgamento do RE 353.657, Rel. Min. Marco Aurélio (Informativo STF n. 463, 16 a 20-4-2207): (...) Asseverou que o efeito pro futuro, previsto nessas leis, encontra fundamento no princípio da razoabilidade, já que visa tanto reduzir o impacto das decisões do STF sobre as relações jurídicas já consolidadas quanto evitar a ocorrência de um vácuo legislativo, em tese, mais gravoso para o ordenamento legal do que a subsistência temporária da norma inconstitucional. Considerou, por outro lado, que essas normas, na medida em que simplesmente autorizam o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não excluem a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão, permitindo que se circunscreva o seu alcance, em geral erga omnes, a um universo determinado de pessoas, bem como não afastam a possibilidade de desconsiderar-se o efeito repristinatório da decisão de inconstitucionalidade sobre o ato revogado (...) Ressaltou que o STF, ao proceder, em casos excepcionais, à modulação dos efeitos de suas decisões, por motivos de segurança jurídica ou de relevante interesse social, realiza a ponderação de valores e princípios abrigados na própria Constituição. Tendo isso em conta, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que os fundamentos, que autorizam a modulação dos efeitos das decisões prolatadas nos processos de índole objetiva, se aplicam, mutatis mutandis, aos processos de índole subjetiva (...) assentou que, embora se esteja tratando, no caso, de processos subjetivos, quando a matéria é afetada o Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes”(grifos nossos) (MENDES e BRANCO, 2014, p. 889).

De acordo com a citação acima, tornam-se possíveis os entendimentos da razoabilidade e da proporcionalidade, aliados a uma ponderação de valores, autorizam a adoção da limitação temporal em situações excepcionais. A autorização legislativa vem para ratificar essa possibilidade.

Apesar de tanto, a jurisprudência quanto a doutrina autorizarem o uso da modulação para além das possibilidades expressas na legislação, ela deve sempre ser utilizada de maneira excepcionalíssima.

Ademais, o instituto permite anteparar os efeitos proporcionados por ato ou norma inconstitucional, quer dizer, convalidam-se resultados derivados de ato ou norma nulos. Claro que sempre com o intuito de se evitar um dano maior, a partir de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

No entanto, é descabível uma banalização da técnica, utilizando-a sempre em hipóteses necessárias. Seu uso deve ser fundamentado em uma situação de exceção.

Doutra maneira, colocar-se-ia em situação de risco a própria supremacia constitucional. A reiterada modulação passaria a sensação a ser uma mera diretriz, não tendo efetividade real.

Diante do cenário abordado, Luís Roberto Barroso assegura quão o tamanho da responsabilidade de modular os efeitos temporais:

O art. 27 da Lei n. 9.868/99 produz, como se percebe claramente, a formalização de um mecanismo de ponderação de valores. Mas há aqui uma sutileza que não deve passar despercebida. Poderia parecer, à primeira vista, que se pondera, de um lado, o princípio da supremacia da Constituição e, de outro, a segurança jurídica ou o excepcional interesse social. Na verdade, não é bem assim. O princípio da supremacia da Constituição é fundamento da própria existência do controle de constitucionalidade, uma de suas premissas lógicas (v., supra). Não pode, portanto, ser afastado ou ponderado sem comprometer a ordem e unidade do sistema. O que o Supremo Tribunal Federal poderá fazer ao dosar os efeitos retroativos da decisão é uma ponderação entre a norma violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional. Como, por exemplo: boa-fé, moralidade, coisa julgada, irredutibilidade dos vencimentos, razoabilidade (BARROSO, 2012, p.216).

O limite entre uma modulação temporal correta e uma que prejudique a supremacia constitucional é ínfimo. Não se deve abdicar dessa supremacia, uma vez que é o fundamento de todo ordenamento jurídico.

De modo geral, a modulação temporal dos efeitos de decisão é uma técnica que se reserva ao Controle Concentrado de Constitucionalidade, em face de disposição legal expressa. Ocorre que, sendo uma situação extrema e caracterizada equivocadamente pelo risco à segurança jurídica ou ao interesse social, abre-se à possibilidade do instituto ser estendido ao controle concreto de constitucionalidade. Perante isso, afirma O STF[8]:

Tendo isso em conta, o Min. Ricardo Lewandowski afirmou que os fundamentos, que autorizam a modulação dos efeitos das decisões prolatadas nos processos de índole objetiva, se aplicam, mutatis mutandis, aos processos de índole subjetiva (STF, RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 2007).

Sendo a modulação temporal considerada como impraticável em controle concreto, vai de encontro a própria finalidade do instituto. Prioriza-se pelo interesse público excepcional, retirando a obrigatoriedade de sempre seguir o disposto em legislação.

Hoje no mundo e nos sistemas jurídicos atuais, resta-se ultrapassada a ideia do Judiciário ser um mero reprodutor das leis. Por isso, o julgador deve analisar as peculiaridades do caso, a legislação e os princípios, objetivando uma decisão justa, precisa e efetiva.

Enfim, é preciso salientar que mesmo antes do advento das leis 9.868/99 e 9.882/99, o Supremo Tribunal Federal, pontualmente, já modulava os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, em virtude da ponderação com outros valores e bens jurídicos que seriam afetados erga omnes de sua sentença:

ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25.6.1999. II. - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex-nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas não provido (STF, ADI 837/DF, 1999).

Desta forma, não há o que contestar quanto à possibilidade de se aplicar a modulação temporal em decisões e casos não previstos em lei.

A jurisprudência do Excelso Pretório cita também o “Estado de Agravamento de Inconstitucionalidade” para validar o uso da limitação temporal:

Aumento da Despesa e Agravamento do Estado de Inconstitucionalidade. A Turma negou provimento a recurso extraordinário em que o recorrente, ocupante de cargo em comissão, pretendia receber complementação dos proventos de sua aposentadoria, correspondente à diferença entre o que percebe do INSS e os vencimentos do cargo no qual se aposentara. Sustentava o recorrente que a Lei 2.241/89, do Município de Mauá, que acrescentou o parágrafo único do art. 147 da Lei 1.046/68, e instituiu limite de tempo para a concessão desse benefício, seria inconstitucional, já que sofrera emenda na Câmara dos Vereadores, a qual, alterando a redação original do projeto enviado pelo Prefeito, reduzira de 15 para 12 anos o aludido limite temporal, o que seria vedado por se tratar de matéria de iniciativa do Poder Executivo, qual seja, regime jurídico do servidor público. Rejeitou-se a alegação de inconstitucionalidade formal do dispositivo, haja vista entendimento do STF no sentido de ser permitido a parlamentares apresentarem emendas a projeto de iniciativa privativa do Executivo, desde de que tais modificações não inovem o tema veiculado no projeto remetido e tampouco acarretem aumento de despesas, em obediência ao disposto no art. 63, I, da CF. Entendeu-se, ainda, que o aumento de despesa não poderia ser invocado para a declaração pretendida, porquanto, se o mencionado artigo fosse retirado do mundo jurídico, desapareceria qualquer exigência de tempo mínimo para a aquisição do benefício pleiteado, o que ensejaria dano muito maior às finanças municipais, agravando o estado de inconstitucionalidade. Por fim, asseverou-se que o recorrente não atingira o tempo mínimo necessário a fazer jus à aposentadoria com proventos integrais, nos termos do dispositivo impugnado (grifo nosso) (RE 274383/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, 2005).

A jurisprudência da Corte demonstra, mais uma vez que uma declaração de inconstitucionalidade não pode piorar a situação. Seria ilógico e contraproducente.

Luís Roberto Barroso extrai alguns exemplos colhidos em decisões do próprio Supremo Tribunal Federal ou em manifestações bem fundadas da doutrina, nos quais a limitação temporal, pautada em circunstâncias excepcionais e de extrema necessidade, deve ser utilizada:

a) Em nome da boa-fé de terceiros e da teoria da aparência, o STF deixou de invalidar atos praticados por funcionário investido em cargo público com base em lei que veio a ser declarada inconstitucional.

b) Em nome da irredutibilidade de vencimentos, o STF pronunciou-se, relativamente à remuneração indevida percebida por servidores públicos (magistrados), no sentido de que a “retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional — mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade”.

c) Em nome da proteção à coisa julgada, há consenso doutrinário em que a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes, não desconstitui automaticamente a decisão baseada na lei que veio a ser invalidada e que transitou em julgado, sendo cabível ação rescisória, se ainda não decorrido o prazo legal. Caso se tenha operado a decadência para a rescisão, já não será possível desfazer o julgado.

d) Em nome da vedação do enriquecimento sem causa, se a Administração tiver se beneficiado de uma relação jurídica com o particular, mesmo que ela venha a ser tida por inválida, se não houver ocorrido má-fé do administrado, faz ele jus à indenização correspondente (BARROSO, 2012, p.34).

Em todos os exemplos citados acima, percebem-se hipóteses de interesse público envolvido e situações excepcionais, extraordinárias.

É justamente devido a excepcionalidade da aplicação e sendo a limitação temporal um instrumento tão essencial ao controle de constitucionalidade, que parte da doutrina defende a hipótese de ser aplicada até mesmo de ofício. Inclusive, seguindo o pensamento de Luís Roberto Barroso um dos defensores da tese:

Por se tratar de uma hipótese de aplicação direta da Constituição, a modulação poderá ser determinada de ofício por parte do Tribunal, sem prejuízo da possibilidade de que seja requerida pela parte interessada” (BARROSO, 2012, p.216).

A ideia da racionalização do Judiciário em defesa da Modulação Temporal faz-se no momento da análise de um caso concreto. Tendo em vista interesses sociais e públicos, não deve o judiciário se prender a um formalismo cego.

Partindo-se do exposto, a limitação decorre de situações excepcionais. E em momentos de exceção, deve-se adotar medidas de exceção. Preterindo-se o princípio da inércia em benefício do bem social. O que se pode denominar de uma relativização necessária.

Outro ponto relativizado pelo STF foi admitir o pedido de interposição de embargos de declaração, visando alcançar exclusivamente a modulação temporal dos efeitos da decisão.

Em regra, esse pedido deve ser formulado anteriormente na petição inicial e não em sede de recurso. Para o Excelso Pretório há cabimento do citado recurso quando há, na demanda, alguma solicitação no intuito de alcançar a manipulação temporal dos efeitos e a Corte tenha sido omissa. Nesse caso, os embargos serviriam para sanar a omissão.

Todavia, reconhece a Suprema Corte que em casos excepcionais a formalidade deve ser superada em prol da racionalização do sistema jurídico. Na ADI (Os Embargos de Declaração) 3.601-DF, o STF conheceu e deu procedência aos embargos de declaração interpostos com o objetivo único de obter a modulação de efeitos, sem que houvesse qualquer pedido anterior para aplicação da teoria. Segundo o STF foi uma excepcionalidade, justificável diante das peculiaridades do caso:

Reconheceu-se, de início, a jurisprudência da Corte, no sentido de inadmitir embargos de declaração para fins de modulação de efeitos, sem que tenha havido pedido nesse sentido antes do julgamento da ação. Entendeu-se que, no caso, entretanto, a declaração não deveria ser retroativa, por estarem configurados os requisitos exigidos pela Lei nº 9.868/1999 para a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em conta a necessidade de preservação de situações jurídicas formadas com base na lei distrital (ADI 3601 ED/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 2010).

Diante da precisa ideia, sendo excepcional a modulação temporal, mais excepcional foi, ainda, a hipótese de se aceitar sua aplicação com pedido posterior ao julgamento.

Nesse diapasão, a Limitação Temporal deve possuir características bem elaboradas para sua aplicação, a fim de se exigir uma fundamentação forte por parte do julgador.

A primeira característica é o ex tunc que deriva da própria lógica do controle de constitucionalidade. Seu efeito é o ordinário da decisão de constitucionalidade. Deste modo, havendo silêncio acerca de qual efeito incide, obviamente se aplica o retroativo, baseando-se na Teoria do Regime de Sanção de Nulidade. Se o julgador desejar aplicar a modulação, dando-lhe efeito diverso, deve expressamente indicar na sentença.

Considera-se ainda, que os artigos 27 da Lei nº 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99 exigem outras condições. De antemão, explica-se: da mesma forma que ambos artigos são usados analogicamente para aplicação do instituto, seus requisitos também são exigidos.

Dois requisitos são observados na lei: enquanto um de caráter material, consistente na existência de razões de segurança jurídica ou de interesse social capazes de justificar o afastamento do princípio da nulidade; o outro de caráter formal, que é a maioria qualificada de 2/3 dos Ministros.

Já na segunda seu critério é objetivo. Para se aplicar a limitação temporal, no mínimo oito ministros (dois terços da totalidade de 11) devem votar nesse sentido. Refere-se a um critério claro e necessário.

Em regra, seis ministros são

Suficientes para tomar as decisões do STF. Trata-se da maioria absoluta, vide o art. 97 da CF[9]. Porém, para a aplicação da modulação temporal, faz-se necessária a exigência da maioria qualificada. É um instituto a ser usado em situações de exceção e o convencimento de 2/3 do total de ministros já indica uma real situação extraordinária.

Na terceira característica ela se apresenta em alto grau de abstração, trabalhando conceitos indeterminados e vagos.

E a quarta expressa-se no caso concreto, neste o julgador deverá exercer um juízo valorativo, a fim de decidir ou não hipótese de modulação. Como pode ser observado na íntegra os Arts. 27 e 11 das leis 9.868/99 e 9.882/99 respectivamente:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado

A Segurança jurídica é uma das garantias fundamentais dos regimes democráticos. Consagra a proteção da confiança e da segurança de estabilidade das relações jurídicas constituídas, assegurando-se os princípios da boa-fé e da confiança. Garantem-se, ainda, os efeitos das relações jurídicas, além de respeitar a estabilidade dos atos jurídicos realizados, as situações jurídicas consolidadas e os direitos já incorporados ao patrimônio do cidadão. Ademais, sustenta-se a estabilidade social frente às constantes alterações efetuadas no direito. Em síntese: um Estado uniforme e sustentável do ponto de vista jurídico.

Os Princípios abordados são José traduzidos com maestria por Joaquim Gomes Canotilho, que diz:

Os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica podem formular-se assim: o cidadão deve poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados ou tomadas de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas. Estes princípios apontam basicamente para: (1) a proibição de leis retroativas; (2) a inalterabilidade do caso julgado; (3) a tendencial irrevogabilidade de atos administrativos constitutivos de direitos (CANOTILHO, 1995, p. 373)

A segurança jurídica é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, a partir dela os jurisdicionados pautam suas condutas, com prévia consciência das consequências advindas de seus atos.

Diante do exposto, Luís Roberto Barroso aprofunda:

Modernamente, generaliza-se o entendimento de que a norma não é apenas o enunciado abstrato, mas o produto de sua interação com a realidade. Norma é o produto da interação entre o enunciado normativo e a realidade fática. Nesse ambiente, o Direito é aquilo que o Tribunal competente diz que ele é. Para que as pessoas possam ter previsibilidade nas suas condutas e estabilidade nas suas relações jurídicas, é preciso que esse Direito seja constante (BARROSO, 2012, p.66).

Por outro lado, o excepcional interesse social pauta-se na preservação dos interesses coletivos, de forma que a decisão não se choque com o melhor para a coletividade e, principalmente, garanta de forma plena os direitos fundamentais. Assim corresponde a ideia de interesse público, consistente no interesse coletivo primário, garantindo o Estado Democrático de Direito.

Destarte, a análise dos requisitos materiais deve ser direcionada de acordo com as consequências vividas pela sociedade, conforme preconiza Nathalia Masson:

Vê-se, então, que o afastamento do princípio da nulidade só ocorrerá quando cabalmente comprovado que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos traria consideráveis danos à segurança jurídica ou a algum outro valor constitucional referente ao interesse social. Não por outra razão, a lei regulamentadora exigiu, por cautela, uma maioria qualificada especial (de dois terços dos votos) para a modulação temporal dos efeitos, o que assegura uma saudável restrição à utilização da manipulação dos efeitos da decisão (MASSON, 2013, p.1041)

Ou seja, na íntegra, à luz de princípios semelhantes aos da segurança jurídica, da boa-fé e da moralidade, a modulação temporal se faz mediante um critério de ponderação que levará em conta elementos normativos e fáticos.

Ao fazer a exibição de motivos da Lei 9.868/99, em relação a seu art. 27, assinada pelo Ministro de Estado da Justiça, Nelson Jobim, com base em parecer elaborado por comissão de notáveis juristas, é cirúrgica em destacar a excepcionalidade do uso do instituto:

Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado 'in concreto' se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.

Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional (grifos nossos).

Na verdade, o legislador formulou o art. 27 não no sentido de atribuir poderes ilimitados ao STF, mas a fim de criar um instrumento que possibilitasse equilibrar os efeitos de declaração de nulidade e evitando situações de grave insegurança jurídica ou ofensa a algum outro princípio disposto na Constituição Federal - distanciando-se ainda mais da vontade constitucional. Conforme alertou o Ministro Cezar Peluso no julgamento do RE 363.852:

(...)modulação de efeitos em matéria tributária, na prática implica, pura e simplesmente, abolição do instituto de repetição do indébito. Se, em todos os casos de decisão de inconstitucionalidade, em matéria tributária, o Tribunal dispuser que só valerá dali para a frente, a repetição de indébito tributário e a prescrição não servem para mais nada! (STF, RE 363.852, Rel. Marco Aurélio, 2010).

De acordo com o demonstrado trecho, uma reiteração costumeira do uso da modulação temporal (criada a fim de se evitar danos jurídicos maiores) a banaliza e cria uma sensação na sociedade de que os demais institutos jurídicos são inócuos. Dessa forma, há limites a sua aplicação a fim de se evitar um uso exacerbado do instituto.

Como já evidenciado, os requisitos formais e materiais são limites expressos nos artigos 27 da lei 9.868/99 e 11 da lei 9.882/99, qual seja, a maioria qualificada de 2/3 dos Ministros, a segurança jurídica e o interesse social.

Uadi Lammego Bulos assevera:

Evidente que essa margem de discricionariedade conferida ao Pretório Excelso, para a fixação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não pode conduzir ao arbítrio, nem ao abuso. Tanto é assim que se condiciona pelo princípio da proporcionalidade (BULOS, 2014, p. 349).

Diante disso, a modulação não pode ser aplicada desproporcionalmente.

Diante disso, a modulação não pode ser aplicada desproporcionalmente. Pois um ato desproporcional é inconstitucional.

Para um ato ser proporcional, deve-se observar três sub-regras da proporcionalidade a saber: ser adequado, necessário e proporcional em sentido estrito.

Adequado é o ato apto a alcançar o resultado pretendido; necessário significa o uso do método quando não exista outra alternativa igualmente capaz a construir o resultado com a mesma intensidade; e, por fim, proporcional em sentido estrito seria um pensamento entre a intensidade da restrição do direito fundamental atingido e a importância da realização deste direito fundamental.

Outra limitação ao instituto em questão é o princípio da razoabilidade. Este é definido como sendo a exigência de compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins.

Sobre esse tema Luís Roberto Barroso resume:

Quando uma corte de justiça, notadamente o Supremo Tribunal Federal, toma a decisão grave de reverter uma jurisprudência consolidada, não pode (e nem deve) fazê-lo com indiferença em relação à segurança jurídica, às expectativas de direito por ele próprio geradas, à boa-fé e à confiança dos jurisdicionado (BARROSO, 2012, p.66).

Como esclarecido acima, a sistemática do Direito deve respeitar tais diretrizes, pela mesma razão a Suprema Corte deverá além de garantir o respeito as mesmas, também, servir de modelo a toda sociedade.

Outra limitação desse mesmo instituto decorre do dispositivo 5º, inciso XL expresso na Carta Magna. Ao afirma que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Este artigo trata-se de uma cláusula pétrea, conforme inciso IV, do § 4 º do artigo 60 da Constituição Federal.

Portanto, torna-se incabível uma modulação temporal aplicada ao réu um dispositivo mais gravoso. Pois seria ilógica se fosse aplicada ao réu num dispositivo mais gravoso que se direcionasse ao encontro da própria finalidade da técnica.

Como bem leciona Uadi Lammego Bulos existe, ainda, a impossibilidade da Corte restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade depois que a decisão for publicada no Diário Oficial. Porque a norma encontra-se expurgada da ordem jurídica, não cabendo a mínima possibilidade de manipular pauta jurídica inexistente. (BULOS, 2014, p. 359).

5 A MODULAÇÃO Temporal Na jurisprudência do SUPRENO TRIBUNA FEDERAL

Iniciar-se agora uma abordagem sobre as hipóteses de cabimento da modulação temporal no controle de constitucionalidade. Como fundamentação, utilizar-se-á a jurisprudência da Suprema Corte em conjunto com a doutrina.

Inseridos no controle abstrato, os artigos 27 da Lei nº 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99 são determinantes ao permitir que a limitação temporal na ação direta de inconstitucionalidade e na ação de descumprimento de preceito fundamental. Para tanto, como indicado anteriormente, o STF aplica o instituto em outras ocasiões, desde que seus requisitos estejam preenchidos.

Os dispositivos mencionados são equânimes e expressam que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringirem os efeitos daquela decisão ou decidir que ela tenha apenas eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Em se tratando de controle concentrado, além da aplicação nas ADPF e ADI, o Excelso Pretório, também, aplica a modulação em ADC. Frise-se que aplicá-la na ação declaratória é uma situação ainda mais excepcional, posto que se considera a norma ou o ato constitucional, mas afasta seus efeitos como se inconstitucional fosse.

O Plenário julgou improcedente a ADI 3.756/DF, declarando, portanto, a constitucionalidade dos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal que aproximaram o regime fiscal do Distrito Federal àquele aplicável aos Estados-membros da Federação. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, a Corte houve por bem modular os efeitos da decisão para esclarecer que o fiel cumprimento da decisão plenária na ADI 3.756 se dará na forma do art. 23 da LC n. 101/2000, a partir da data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADI 3.756, e com estrita observância das demais diretrizes da própria Lei de Responsabilidade Fiscal. Na prática, a decisão permitiu que o Distrito Federal empregasse 6% de sua receita corrente líquida com despesas de pessoal no Poder Legislativo – regra aplicável aos Municípios – até oito meses após a publicação da ata de julgamento da ADI.

Exemplificando essa possibilidade de modulação, Marcelo Novelino defende:

Em que pese a possibilidade de modulação temporal ter sido expressamente prevista apenas para a declaração de inconstitucionalidade, parece-nos possível a utilização destatécnica também em uma declaração de constitucionalidade. É o que poderia ocorrer no seguinte caso: O STF concede medida cautelar em uma ação direta de inconstitucionalidade suspendendo a vigência e a eficácia de lei instituidora de um tributo. Em razão da decisão, durante o período de vigência da medida os contribuintes deixam de efetuar o pagamento do referido tributo. Todavia, na decisão de mérito o Tribunal decide pela constitucionalidade da exação, revogando a medida cautelar que havia suspendido o seu pagamento por longo período. Nesta hipótese, da mesma forma que ocorre na declaração de inconstitucionalidade, razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social poderiam justificar que a declaração de constitucionalidade produzisse os seus efeitos tão somente a partir da decisão (ex nunc), evitando que os contribuintes que agiram de boa-fé fossem penalizados pelo pagamento retroativo do tributo, no tocante aos fatos geradores ocorridos durante a sua suspensão pela medida cautelar(NOVELINO, 2013, p. 366).

Novamente é ressaltada a ideia de não se restringir as hipóteses de aplicação do instituto por meros formalismos inócuos.

De acordo com a aplicação do instituto, a declaração de inconstitucionalidade incidental de constitucionalidade se mostra passível de limitação de efeitos. Quanto a isso Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco asseveram:

A base constitucional dessa limitação – necessidade de um outro princípio que justifique a não aplicação do princípio da nulidade – parece sugerir que, se aplicável, a declaração de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo. É que, nesses casos, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, essa decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada (grifo nosso) (MENDES e BRANCO, 2014, p. 1031).

O ordenamento jurídico ao visar sua racionalização na priorização dos interesses sociais, faz-se necessário a modulação temporal em sede de controle concreto. Porque o sentimento de insegurança jurídica, em uma via incidental, é mais forte diante de uma maior concretude.

Acerca disso, o Supremo já pacificou entendimento:

Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso extraordinário, declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados. Não parece haver dúvida de que, tal como já exposto, a limitação de efeito é um apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental(STF, MC na AC 189-7/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2004).

Vale lembrar que a Corte Constitucional considera essa possibilidade uma excepcionalidade, a ser utilizada em casos específicos para evitandor males maiores:

Em princípio, a técnica da modulação temporal dos efeitos de decisão reserva-se ao controle concentrado de constitucionalidade, em face de disposição legal expressa. Não obstante, e embora em pelo menos duas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal tenha aplicado a técnica da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso da constitucionalidade das leis, é imperioso ter presente que a Corte o fez em situações extremas, caracterizadas inequivocamente pelo risco à segurança jurídica ou ao interesse social (STF, AI 600849 RJ, Rel. Joaquim Barbosa, 2010).

Nesse sentido, fica evidente a possibilidade de limitação temporal de controle de constitucionalidade incidental, visto que a jurisprudência unânime do Supremo considera cabível, mesmo sem nenhuma autorização legislativa.

Mais uma hipótese de limitação sem previsão legal, trata-se na hipótese de mudança jurisprudencial.

Nos últimos anos o que se verifica no direito brasileiro e no mundo é a tendência de valorização dos precedentes judiciais. A atitude geral de observância da jurisprudência positiva é promover valores relevantes, como segurança jurídica, isonomia e eficiência.

Dessa maneira, se as importâncias dos procedentes desenvolvem nesses valores, uma mudança de entendimento abrupta poderá resultar consequências inversas a eles. Sobre esse aspecto, Luís Roberto Barroso ensina-nos que uma mudança brusca no entendimento jurisprudencial gera à necessidade de uma modulação temporal:

A atribuição de efeitos meramente prospectivos à mudança de orientação jurisprudencial deverá ser especialmente considerada nos casos em que o entendimento que está sendo alterado tornou-se pacífico por longo período. Ora, uma nova interpretação tende a produzir efeitos práticos semelhantes aos que decorrem da edição de lei nova. Vale dizer: embora não haja uma alteração formal do Direito vigente, verifica-se uma alteração substancial, que, como regra, deve valer apenas para a frente (BARROSO, 2012, p.67).

Pode-se considerar que, em algumas ocasiões a eficácia ex tunc chegaria a suprimir, subitamente, direitos ou pretensões que até então eram considerados passíveis de exercício, afetando inclusive processos judiciais em curso. Por essa razão, deve-se ter uma maior deferência e cautela na sua superação.

Acatando essa tese, o Supremo Tribunal Federal vem reiterando o entendimento, dando efeitos apenas prospectivos às decisões que importam em alteração da jurisprudência dominante.

A esse acerto, há um bom exemplo a ser abordado: o caso do cancelamento da Súmula 394, que previa a subsistência do foro por prerrogativa de função (CF, art. 102, I, b). Nela se extrai que mesmo após o acusado do crime haver deixado o exercício funcional. Ao superar essa orientação, firmando o entendimento de que a competência para processar e julgar ex-membro do Congresso Nacional é do juízo de 1º grau e não sua, o Tribunal ressalvou a validade de todos os atos e decisões produzidos até então com base na súmula que estava sendo cancelada:

Ementa: Direito constitucional e processual penal. Processo criminal contra ex-Deputado Federal. Competência originária. Inexistência de foro privilegiado. Competência de Juízo de 1º grau. Não mais do Supremo Tribunal Federal. Cancelamento da Súmula n. 394. (...) Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou (STF, QO no Inq. 687-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 2001)

Percebe-se acima que, o STF norteou a mesma linha ao modificar a interpretação do art. 109, I, da Constituição Federal, a saber: a Corte passou entender, a partir de 2005, que a competência para o julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho seria da Justiça do Trabalho, e não mais da Justiça comum dos Estados. Usou, contudo, a limitação temporal asseverando que a nova orientação não alcançaria os processos julgados pela Justiça Estadual até então, inclusive os que já tivessem sentença de mérito ainda pendente de recurso. Na ementa do acórdão ficou assinalado:

O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto(STF, CC 7.204-MG, rel. Min. Carlos Britto, 2005)

Torna-se adequado exemplificar o tema com uma decisão bem recente da Nossa Corte Constitucional:

A dicção do art. 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e do art. 55 do Decreto 99.684/90, que preconizavam o prazo prescricional de 30 anos para o FGTS. Esses dispositivos foram julgados inconstitucionais pelo Supremo, que considerou quinquenal o prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devido, relativos, ao FGTS. Isso porque a verba de FGTS tem natureza trabalhista, devendo aplicar o art. 7º, XXIX, da CF/88.

Anteriormente, o entendimento da jurisprudência consolidada compreendia-se o prazo de 30 anos. Mas devido à existência de uma alteração brusca da jurisprudência, o STF, por razões de segurança jurídica, modulou os efeitos desta decisão. Assim, esse novo prazo prescricional de 5 anos somente valerá a partir deste julgado do Supremo.

Na intenção de impedir reflexos danosos do julgado, o STF decidiu modular os efeitos desta decisão por razões de segurança jurídica, declarando para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorrer após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Já para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir deste julgamento (STF. ARE 709212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2014).

De maneira sucinta, uma nova orientação jurisprudencial deve ser apreciada com valores ou princípios, como: a boa-fé, a confiança e a segurança jurídica.

Em segmento as mudanças, outra de entendimento recente do STF refere-se à possibilidade de modulação em relação ao Controle de Recepção.

Conforme se entende, uma norma avaliada em sua compatibilização com determinado parâmetro constitucional que lhe seja posterior - seja dispositivo original da Carta Magna, emenda constitucional, ou qualquer norma do Bloco de Constitucionalidade – não sofre controle de constitucionalidade, incidindo o controle de recepção. Em regra, possui eficácia ex tunc.

Deste modo, na ocorrência do STF avaliar a norma anterior e concluir que a mesma é compatível (ou não) com a Carta Constitucional, promulga-se uma decisão com eficácia retroativa à edição do novo texto constitucional. Sendo assim, se a Corte houver concluído em 2010 que uma lei editada em 1982 é compatível com o documento constitucional de 1988, sua decisão, ainda que proferida em 2010, produzirá efeitos que retroagem até 1988.

NO Supremo Tribunal Federal há jurisprudência revelando impossibilidade de modulação dos efeitos temporais em sede de decisão pela recepção de norma pré-constitucional:

Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. A não recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade, mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 — RTJ 145/339), descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade (STF, AgRg no RE 3.53.508-RJ, rel. Min. Celso de Mello, 2007).

Apesar disso, recentemente o Supremo Tribunal alterou sua forma de posicionamento, tornando a Limitação Temporal de efeitos em um juízo de não recepção.

Para exemplificar a questão da problemática, no RE 600.885-RS - a Corte foi acionada para avaliar a compatibilidade da expressão "nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica" do art. 10 da Lei nº 6.880/1980 com a Constituição da República de 1988. Concluiu que o art. 142, § 3°, X, da Constituição é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, determinando que a expressão em análise não fosse recepcionada. Não obstante, por terem se passados quase 22 anos de vigência da CF/1988, nos quais vários concursos foram realizados com observância aquela regra geral, o STF optou por conferir efeitos prospectivos (pro futuro) à decisão, de modo a permitir que os regulamentos e editais estabelecessem que o limite de idade continuassem a vigorar até 31.12.2011:

Declaração de não recepção da norma com modulação de efeitos. [...] O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos (STF, RE 600885 RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 2011).

A ação do Excelso Pretório foi prudente e categórica. Pois a modulação é empregada no Controle de Constitucionalidade a fim de garantir princípios norteadores do Direito, ao exemplo da segurança jurídica, não há impedimento da sua utilização na recepção da norma.

O dispositivo 103-A da nossa Carta Magna outoriza ao STF, mediante decisão de dois terços dos seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Dentre os objetivos da súmula vinculante estão, a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas. Perante as quais, haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração pública que acarretem graves inseguranças jurídicas e relevantes multiplicações de processos sobre questões idênticas.

Como regra a Súmula vinculante por efeitos imediatos. No entanto, por motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, o art. 4.º da lei 11.417/2006 permite a modulação temporal, com o STF poderá definindo outro momento a partir do qual o enunciado passará a ter eficácia:

A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.

Sobre os efeitos de súmula vinculante, Luiz Roberto Barroso nos salienta importante detalhe:

Essa espécie de modulação temporal não terá o condão de conferir à súmula eficácia retroativa, servindo, ao contrário, para protrair a sua aplicação ou limitar o alcance de seus efeitos. Ao que tudo indica, esse tipo de providência tende a ficar limitado aos casos em que o STF resolva atribuir efeitos prospectivos à própria decisão que originou a súmula (BARROSO, 2012, p.73).

Ao que se analisa, é totalmente descabível a hipótese do Supremo impor efeitos retroativos a uma súmula vinculante, isto é – Torna-se impossível a aplicação de um dispositivo em atos realizados antes da sua própria existência.

Exemplificando uma hipótese sobre Limitação Temporal, pode ser citada a Súmula Vinculante n. 12 — que assenta a inconstitucionalidade da cobrança de taxa de matrícula por universidades públicas — aos casos posteriores ao julgamento do precedente que serviu de paradigma, no qual se conferiu eficácia ex nunc à decisão que declarara a inconstitucionalidade de lei instituidora da referida cobrança:

Inconstitucionalidade da cobrança da taxa de matrícula pelas universidades públicas. Súmula Vinculante n. 12. 1. Efeitos ex nunc: ressalvados os casos anteriores à edição da Súmula Vinculante n. 12. Garantido o direito ao ressarcimento da taxa aos que ingressaram individualmente em juízo (STF, AgRg no RE 563.386-MG, rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, 2011).

Faz-se relevante frisar que as súmulas vinculantes derivam de entendimentos jurisprudenciais consolidados. Logo, se as mudanças jurisprudenciais são passíveis de modulação, esta deverá incidir sobre as súmulas vinculantes, uma vez que as mesmas são de grande relevância no mundo jurídico.

6 CONCLUSÕES

Diante de tudo que foi até então apresentado, Os direitos que hoje são denominados humanos e fundamentais e essenciais ao resguardo da dignidade humana estão dispostos no ordenamento jurídico brasileiro de forma “especial”. Tais direitos surgiram com escopo de limitar e controlar os abusos do poder do Estado, com o objetivo de assegurar aos cidadãos uma vida mais digna. No entanto, alguns desse direitos humanos e fundamentais- os primeiros consagrados tanto no âmbito internacional e os últimos pela Constituição Federal de 1988, infelizmente não são aplicáveis, na maioria das vezes pela própria inércia do Estado e em outras por falta de regulamentação.

. A Constituição de 1988 foi essencialmente inovadora ao elencar inúmeros direitos fundamentais, e considerá- los cláusulas pétreas, ou seja, direitos que não podem ser alterados ou modificados. No entanto, ainda há muito a se fazer com o intuito de contornar essa situação e encontrar perspectivas que permitam ao menos amenizar os problemas vinculados aos direitos fundamentais.

É pertinente observar que nossa Carta Magna deve ser interpretada de maneira que os direitos nela dispostos possam ser exercidos e a solução pacifica das controvérsias deve ser prezada. Assim, se for dada maior efetividade aos direitos, consequentemente os anseios da população serão supridos. . E os problemas relacionados à efetividade desses direitos não podem serem esquecidos sob pena, não de não resolvê-los, mas de sequer compreendê-los em sua real dimensão.

A eficácia desses direitos aqui indicados somente terão eficácia se for concretizada sua delimitação, extensão e fundamentação e assim, serem incluídos no conjunto de valores sociais, dessa sociedade globalizada, multicultural, dinâmica e que está em constante transformação. E só se alcançará uma sociedade organizada pela a vivência e pela eficácia dos direitos fundamentais. Nessa toada, isso será possível se aumentarem as pressões sociais nesse sentido, buscando superar resistências culturais, conceituadas e institucionais. Note que a ideia que se deseja aqui, não é de direitos apenas consagrados na Constituição Federal e sim de direitos que possam ser usufruídos e isso dependerá do comprometimento da sociedade, que deverá enfrentar esse desafio e fazer a sua parte com o intuito de tornar os direitos fundamentais costumes sociais. Como se pode perceber, as principais formas de garantir a efetivação dos direitos fundamentais será a conscientização, a informação, a educação, e a participação pública. Não é uma tarefa fácil, mas impossível também não é.

A exemplo dos dispositivos que versam acerca dos Direitos Humanos e dos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, é importante apontar que se ouve freqüentemente, que a Constituição é a “Lei Maior”, a “Carta Magna”, a “Carta Política” de um país a qual todos os cidadãos e governantes devem conhecer e respeitar. Basta dizer que as Constituições nasceram para limitar o exercício do poder do Estado e para assegurar direitos. Ela é o pacto jurídico, político e social, contendo as decisões mais importantes para o Estado e a sociedade.

Cabe relatar, que a Constituição de 1988, enquanto marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no país, destaca, em seu título I, seus princípios fundamentais. Nesse sentir, eles refletem a ideologia e a racionalidade constitucional, e traduzir seus valores mais preciosos. A Constituição deve ser lida, interpretada e aplicada seguindo a orientação desses princípios, que projetam a importância da dignidade humana, da cidadania e dos direitos humanos. Todo o aparato estatal criado e organizado na segunda parte da Constituição deve funcionar à luz dos direitos humanos enquanto princípios constitucionais fundamentais. Em última análise, significa dizer que o Estado Brasileiro existe para promover e proteger os direitos humanos, os direitos fundamentais de seus cidadãos.

O significado dos princípios constitucionais pode ser melhor apreendido a partir da análise particular dos princípios e dos direitos humanos e dos direitos fundamentais acolhidos na Constituição Brasileira de 1988. Em primeiro lugar fala-se quanto ao rol de direitos humanos que estão globalizados, um outro merece a atenção de todos, que é a questão ambiental. Os malefícios ambientais, independentemente donde sejam causados, têm conseqüências em todo o globo, de acordo com a proporção do dano, é claro. Outro fator deveras importante em sede de globalização dos direitos humanos e proteção ambiental reside nas obrigações erga omnes. Os ideais de universalidade dos direitos humanos defendidos pela ONU desde de sua criação, manifestados com a Declaração Universal do Direitos do Homem, 1948, estão adquirindo uma maior consistência, a despeito da evidente constatação de desrespeitos em vários pontos do mundo. Em seguida trata-se do rol dos direitos fundamentais analisando-se em particular o princípo da dignidade da pessoa humana, estabelecido como um dos fundamentos da Constituição Federal de 1988 em seu Artigo 1º, inciso III. Entende-se como dignidade um atributo essencial do ser humano, quaisquer que sejam suas qualificações. O surgimento da dignidade humana reside no fato da existência do ser humano ser em si mesma um valor absoluto, ou seja, o ser humano deve ser compreendido como um fim em si mesmo e nunca como um meio ou um instrumento para a consecução de outros fins. E os problemas relacionados à efetividade desses direitos não podem serem esquecidos sob pena, não de não resolvê-los, mas de sequer compreendê-los em sua real dimensão Em última análise, Será possível conferir maior proteção aos direitos fundamentais com o desenvolvimento global da civilização humana

Por falar nisso, percebe-se claramente que o Estado deve ser um instrumento a serviço da dignidade humana e não o contrário. Por essas razões, o princípio da dignidade da pessoa humana exige o firme repúdio a toda forma de tratamento degradante (indigna) do ser humano, tais como a escravidão, a tortura, a perseguição ou mau trato por razões de gênero, etnia, religião, orientação sexual ou qualquer outra. Pode-se afirmar também que o direito à vida se confunde com a dignidade da pessoa humana. Sem a vida assegurada, não há como exercer a dignidade humana e todos os direitos dela decorrentes. Assim, como não basta garantir a vida como mera existência ou subsistência, mas sim uma vida plena de dignidade. Por isso, o núcleo essencial de onde se originam todos os demais direitos humanos reside na vida e na dignidade humanas.

Ressalte-se que Carta de 1988 é a primeira constituição nacional a consagrar um universo de princípios que guiam o Brasil no cenário internacional, fixando valores a orientar a agenda internacional do país. Essa orientação internacionalista se traduz nos princípios da prevalência dos direitos humanos, da auto determinação dos povos, do repúdio ao terrorismo e ao racismo e da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, nos termos do artigo 4º, incisos II, III, VIII e IX. O artigo 4º, como um todo, simboliza a reinserção do Brasil na arena internacional

Por fim, urge destacar que no Ordenamento Jurídico brasileiro, a preocupação na busca de alternativas perante a justiça social como objetivo das ordens econômica e social (Arts. 170, 193, 196 e 205 todos da Constituição Federal de 1988) traduzem diretrizes concretas para a realização da igualdade material, obrigando o Poder Público a estabelecer políticas públicas capazes de progressivamente alcançarem tais metas. Essas políticas públicas devem incluir tanto medidas de caráter repressivo-punitivo, a exemplo da criminalização do racismo, prevista no Art. 5, XLII da CFde1988, como medidas de caráter afirmativo buscando assegurar igualdade material de oportunidades, que compensem o tratamento desigual de minorias e/ou grupos sociais historicamente mais vulneráveis, como mulheres, homossexuais, afro-descendentes, povos indígenas, pessoas portadores de deficiências, entre outros.

Refere-se a um instituto à disposição do Judiciário que possibilite, em situações excepcionais, a alteração dos efeitos ordinários de uma decisão, identificando soluções efetivas e menos prejudiciais. Destinando-se tanto aos controles de constitucionalidade e de recepção como, também, em caso de mudança de jurisprudência, sempre em prol da segurança jurídica e do interesse social.

De se ressaltar, que sua utilização é refletida em situações não previstas em lei, uma vez que aplicabilidade tem fundamento em diversos princípios constitucionais (segurança jurídica, por exemplo), sem a necessária a autorização legal. A Exigência de permissão normativa configuraria um formalismo fora da luz da concepção científica do seu propósito, limitando sem irrazoabilidade uma técnica de tamanha importância.

Para a compreensão do tema, o STF não se limita a modular somente em sede de controle concentrado de constitucionalidade e edição de súmulas vinculantes (hipóteses expressas em lei), mas particularmente no exercício de controle concreto de constitucionalidade, de controle de recepção e em alteração de jurisprudência.

Visto dessa forma, O direito brasileiro caminha em direção a um futuro dinâmico, afastando-se de uma acepção mecânica e extremamente formal para uma acepção racional de efetividade jurídicas de suas decisões.

É importante observar, que o instituto não mitiga a supremacia constitucional, pelo contrário, assegura-se de sua mais perfeita forma, tornando-a efetiva e dando ao caso concreto efeitos excepcionais. Vê-se, de pronto, que a Carta Magna não vai de encontro a seus próprios preceitos basilares. Mas garante decisões que respeitem a segurança jurídica, a previsibilidade e a estabilidade das relações sociais.

A fim de se estabelecer uma boa aplicabilidade na Limitação Temporal, o casuístico deve ser bem analisado para uma melhor contribuição em sua efetividade. Afinal, vale mencionar que a técnica existe para que o Judiciário atenda à sociedade de forma eficaz, equilibrada e sapiente. Observando-se ainda a completude da situação e enxergando além dos argumentos jurídicos e fáticos, as suas consequências. Evitando, assim, que sua aplicação gere uma maior instabilidade e provoque consequências danosas – justamente o contrário de seu objetivo.

Nota-se de forma bem expressiva que a linha limítrofe entre o uso benéfico e maléfico da técnica e bem tênue. Por essa razão, torna-se de suma importância atentar-se ao respeitar como requisitos para sua aplicação, a exemplo da manifestação da maioria qualificada de ministro.

É latente, no ordenamento jurídico brasileiro, a necessidade de alternativas que busquem menos formalidades e maiores soluções ao caso prático. E na Modulação temporal como instrumento de extrema importância para o controle judicial de constitucionalidade e racionalização das decisões judiciais, espera-se uma utilização hábil, útil e benéfica na busca de um judiciário mais justo.

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[1] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional positivo. p. 571.

[2] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 51 ed. São Paulo· Saraiva, 2010, p. 316.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5t ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 320.

[4] LENZA, PEDRO, Direito Constitucional Esquematizado. 13! ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 672.

[5] Art. 5º: (...) § 3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

[6] Leading case: STF, MS 20.257/DF, Rel. Min. MoreiraAlves, 1980.

[7]Art.. 102, § 2.º: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

[8] Outros precedentes: STF, AI (AgR) 531.013/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2006; STF, AI (AgR) 582.280/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 2006; STF, AI 641.798/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2010.

[9]Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.