Qual o recurso cabível para o indeferimento de pedido de concessão de tutela de urgência?

TUTELA ANTECIPADA NA SENTEN�A

Luciana Carreira Alvim

Advogada no Rio de Janeiro e membro do Instituto de Pesquisa e Estudos Jur�dicos - IPEJ

Sum�rio: 1. Introdu��o. 2. Tutela antecipada na senten�a � Dissenso doutrin�rio.� 3. Tutela antecipada na senten�a e tutela antecipada antes da senten�a. 4. Jurisprud�ncia e tutela antecipada na senten�a. 5. Tutela antecipada e apela��o � Princ�pio da unirrecorribilidade. 6. Remessa necess�ria e tutela antecipada. 7. Conclus�o.

1.��� Introdu��o

���� Tema dos mais pol�micos, em sede processual, �, sem d�vida, a tutela antecipada de que trata o art. 273 do C�digo de Processo Civil, com a reda��o que lhe deu a Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, recentemente alterada pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, que, al�m de alterar parcialmente o � 3� do citado artigo, acrescentou-lhe mais dois par�grafos (�� 6� e 7�), aprimorando ainda mais o instituto.

���� Se a tutela antecipada liminar j� era, e continua sendo, pol�mica, tendo ardentes defensores mas tamb�m ferrenhos advers�rios destino diverso n�o teve a tutela antecipada na senten�a, que, a duras penas, vem-se impondo em sede doutrin�ria e jurisprudencial, como forma de garantir ao vencedor o bem da vida reconhecido pela senten�a, em que pese a interposi��o de eventual recurso.

2. Tutela antecipada na senten�a � Dissenso doutrin�rio.

Apreciado ou n�o o pedido de antecipa��o de tutela, sobrevem, ap�s regular instru��o, a senten�a definitiva, pois, nos termos do � 5o do art. 273 do CPC, o processo deve prosseguir at� final julgamento. Assim dispondo, deixa claro esse dispositivo a total independ�ncia entre a decis�o que antecipa a tutela e a senten�a que decide o m�rito da causa.

O provimento antecipat�rio � uma decis�o emitida � base de um ju�zo de probabilidade, que pode confirmar-se ou n�o por ocasi�o da prola��o da senten�a.

�No sistema processual brasileiro, prevalece o entendimento de que a antecipa��o de tutela se exterioriza atrav�s de uma decis�o interlocut�ria (substancial ou de m�rito). (1)

A grande diverg�ncia, no entanto, reside na possibilidade de o juiz deferir a antecipa��o de tutela quando o n�vel de cogni��o passou � qualifica��o de exauriente, isto �, quando o processo alcan�ou o momento ideal para a pr�pria resolu��o da lide, estando o juiz em condi��es de sentenciar.

Em outros termos, se o processo tiver alcan�ado aquele momento ideal, para receber a senten�a, poderia o juiz, em vez disso, antecipar a tutela pelo simples fato de, se proferir a senten�a, ser esta neutralizada por recurso de duplo efeito, como a apela��o?� Ou, ent�o, proferir a senten�a, e, ao mesmo tempo, conceder a tutela antecipada na pr�pria senten�a?

ARAKEN DE ASSIS (2) n�o vislumbra a possibilidade de a tutela antecipada vir a ser concedida quando da prola��o da senten�a, e assegura, ad argumentandum, que se poss�vel fosse, a tutela deixaria de ser �antecipada�. Por isso, nesse momento, cabe ao juiz, t�o e somente, proferir a senten�a que dar� ao autor, se for o caso, a satisfa��o do seu direito. Al�m do mais, o juiz que defere a antecipa��o da tutela pouco antes da senten�a, em ato formalmente aut�nomo, incorre em reprov�vel burla � lei. No particular, n�o atenta o ilustre processualista para o fato de que, proferindo a senten�a de m�rito, a sua execu��o provis�ria depende de n�o ter o recurso efeito suspensivo, pelo que n�o poderia o vencedor pleitear desde logo o gozo do bem da vida que lhe foi reconhecido; o que n�o acontece se vier a ser concedida a tutela antecipada, que pode ser imediatamente efetivada.

SERGIO SAHIONE FADEL (3) tamb�m n�o admite a antecipa��o da tutela na pr�pria senten�a. Se, no seu entender, pode o juiz, atento �s circunst�ncias da causa, revogar ou modificar o provimento antecipat�rio deferido ou, igualmente, conceder a tutela antes denegada, sempre em um momento anterior � senten�a, n�o se justificar� faz�-lo quando da sua prola��o. Para ele, constitui erro grosseiro o juiz deixar para deferir a tutela no momento de encerrar o seu of�cio jurisdicional, juntando, numa �nica pe�a, a decis�o antecipat�ria e a senten�a, porquanto a tutela a� ser� definitiva e n�o a provis�ria de que cuida o art. 273 do CPC. Se etimologicamente antecipar significa �ocorrer antes algo que s� ocorreria depois�, n�o poder�, em absoluto, ser outorgada simultaneamente com a tutela definitiva, sob pena de renegar a pr�pria natureza do instituto. Assim sendo, a senten�a assegura, em definitivo e com base em cogni��o exauriente, a tutela que poderia ter sido antecipada, provisoriamente e baseada em um ju�zo de verossimilhan�a, e n�o foi.

Igualmente NELSON NERY JUNIOR (4) admite a antecipa��o da tutela, tanto no in�cio da lide quanto no curso do processo, mas sempre antes da senten�a. Salienta ele que, no pedido de antecipa��o de tutela, n�o deve o magistrado ingressar no exame profundo do m�rito da pretens�o, isto �, deve evitar a cogni��o plena, enfatizando a natureza provis�ria e superficial de tal medida. Uma vez proferida a senten�a, n�o h� mais interesse processual na obten��o da antecipa��o, porque apreciada definitivamente a pretens�o. Entretanto, obtendo o autor uma senten�a a seu favor, mas diante da impossibilidade da imediata execu��o dos seus efeitos, admite que a parte requeira a antecipa��o da tutela, com for�a de verdadeira execu��o provis�ria. A compet�ncia, nesse caso, ser� do tribunal, pois ao juiz n�o � dado inovar no processo depois de haver proferido senten�a. Caso tenha sido interposto o recurso, com muito maior raz�o essa compet�ncia � dada ao tribunal (art. 800 do CPC, � �nico, na reda��o dada pela Lei 8.952/94).

Para JOS� ROBERTO BEDAQUE, (5) nada obsta, tamb�m, verificados os pressupostos, seja a antecipa��o concedida na pr�pria senten�a, em sede de julgamento antecipado ou ap�s a audi�ncia, caso em que,� como � de se esperar, surge o problema do recurso de apela��o, normalmente dotado de efeito suspensivo. Esse jurista admite a outorga do provimento antecipat�rio na pr�pria senten�a, justamente com o intuito de retirar o efeito suspensivo da apela��o. Portanto, no que diz respeito aos efeitos antecipados, o julgamento � imediatamente eficaz, ainda que suscet�vel de apela��o. Por isso, nada obsta que a antecipa��o acarrete a produ��o de efeitos antes do julgamento final e que a senten�a sujeita a apela��o n�o tenha a mesma capacidade. Em princ�pio, � de estranhar-se que o pronunciamento judicial baseado em mero ju�zo de verossimilhan�a, fruto de uma atividade cognitiva superficial, produza efeitos imediatos e que a senten�a, proferida ap�s cogni��o completa, tenha sua efic�cia suspensa at� o julgamento da apela��o.

MARINONI, (6) em princ�pio, sustenta a impossibilidade de a antecipa��o ser deferida no bojo da senten�a, entretanto, n�o v� empecilho em ser concedida no mesmo momento em que se profere a senten�a de m�rito, atrav�s de uma decis�o interlocut�ria. Para ele, �a antecipa��o n�o pode ser concedida na senten�a n�o s� porque o recurso de apela��o ser� recebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o recurso adequado para a impugna��o da antecipa��o � o de agravo de instrumento�. E arremata: �admitir a antecipa��o na senten�a, seria dar recursos diferentes para hip�teses iguais e retirar do r�u o direito ao recurso adequado.�

Em sede jurisprudencial, o Tribunal de Justi�a do Estado do Rio de Janeiro, atrav�s do voto condutor do� Desembargador SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA, no julgamento do Agravo de Instrumento no 6.849/98, assentou que:

��Em que pese opini�es doutrin�rias em contr�rio, participo do entendimento de que a lei n�o impede que o Juiz monocr�tico, na senten�a de m�rito, conceda a antecipa��o da tutela, para determinar o seu imediato cumprimento, j� que agora, mais do que nunca, ficou convencido do direito do autor e do perigo no retardamento no cumprimento da senten�a.� Portanto, n�o � abusiva ou ilegal a antecipa��o da tutela de m�rito por ocasi�o da senten�a de m�rito, tendo em vista estarem presentes os seus pressupostos legais�.

CARREIRA ALVIM, (7) a princ�pio, ensinava que, apesar de o legislador n�o ter estabelecido um momento preclusivo para a antecipa��o da tutela, podia ela ser concedida a qualquer tempo, na inferior inst�ncia, bastando tivesse se tornado necess�ria, o que podia ocorrer no curso do processo ou depois de produzida determinada prova, desde que antes da prola��o da senten�a de m�rito.

3. Tutela antecipada na senten�a e tutela antecipada antes da senten�a.

Mais recentemente, J. E. CARREIRA ALVIM (8), que em princ�pio n�o admitia, vem admitindo a tutela antecipada na senten�a, mas sob outro enfoque que n�o o sustentado pela doutrina dominante, que admite essa antecipa��o com fundamento no art. 273 do CPC.

Distingue o jurista mineiro a antecipa��o da tutela antes da senten�a e a tutela antecipada na senten�a, tendo a primeira a sua base no disposto no art. 273 do CPC, n�o passando a segunda de uma t�cnica de se retirar do recurso de duplo efeito o seu efeito suspensivo, possibilitando, desta forma, a execu��o provis�ria da senten�a. Alinha-se, assim, aos ensinamentos de CALMON DE PASSOS, (9) apenas no ponto em que a antecipa��o da tutela tem esse objetivo, de retirar do recurso de duplo efeito o seu efeito suspensivo.

Aparta-se, por�m, de CALMON DE PASSOS, (10) para quem a antecipa��o da tutela �reclama, para que seja deferida, j� seja poss�vel decis�o de m�rito no processo em que ela � postulada, a ser concomitantemente proferida, ou j� exista decis�o de m�rito, � qual se deseja acrescentar o benef�cio da antecipa��o, para que se torne, de logo, provisoriamente exeq��vel. Para esse jurista, no entanto, n�o � poss�vel a concess�o da tutela antecipada sem a audi�ncia da parte contr�ria, que deve responder no prazo que se prev� para acautelar, no que a sua posi��o constitui um posicionamento isolado na doutrina brasileira .(11)

No particular, CARREIRA ALVIM (12), rompendo com sua posi��o anterior, concilia as duas tend�ncias: I) a dos que admitem a antecipa��o da tutela a qualquer momento do processo (13); II) a dos que admitem a antecipa��o inclusive por ocasi�o da senten�a.

Para o autor mineiro, apenas, enquanto a tutela antecipada antes da senten�a � concedida atrav�s de uma decis�o interlocut�ria, a vulgarmente chamada tutela antecipada na senten�a tem lugar por ocasi�o do julgamento de m�rito. Dessa forma, em vez de dizer o juiz que� �antecipa os efeitos da tutela�, diz apenas que "antecipa os efeitos da senten�a". Se vier a ser interposta apela��o, dever� ser� recebida s� no efeito devolutivo, com base no art. 518 do CPC. (14)

A reforma introduzida no art. 520 do CPC, pela Lei n� 10.353/01, determinando seja recebida s� no efeito devolutivo a apela��o da senten�a que �confirmar a antecipa��o dos efeitos da tutela�, refor�a a tese sustentada pelo jurista mineiro, pois, se, doravante, tais senten�as ser�o recebidas apenas no efeito devolutivo, pelo fato de haverem confirmado a tutela, n�o h� raz�o para n�o s�-lo no mesmo efeito quando a tutela tenha sido concedida na pr�pria senten�a.

A possibilidade de o juiz receber o recurso interposto de senten�a de proced�ncia da demanda, com pedido de tutela antecipada ainda n�o concedida, apenas no efeito devolutivo, vem prevista no art. 518 do CPC, que o autoriza a declarar os efeitos em que recebe o apelo. Se� cabe ao juiz declarar quais s�o esses efeitos, no ato de recebimento da apela��o, � porque pode receb�-la apenas num (devolutivo) ou nos dois (devolutivo e suspensivo), funcionando o disposto no art. 520 como regra de conting�ncia.

A respeito, escreve o citado jurista:

�Existe uma diferen�a, pouco percebida pela doutrina, entre, de um lado, a antecipa��o dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial --, a verdadeira tutela antecipada --, e de outro, a antecipa��o dos efeitos da senten�a, estando a primeira disciplinada pelo art. 273 do CPC, enquanto a segunda tem resid�ncia no art. 518 do CPC. � primeira, denomina-se, simplesmente,�tutela antecipada�, e � segunda, vem-se denominando �tutela antecipada na senten�a�.

"A tutela antecipada concedida antes da senten�a n�o provoca nenhuma diverg�ncia na doutrina, admitindo-se contra ela o agravo de instrumento nos termos do art. 522 do CPC; at� mesmo em sede mandamental, a liminar � impugn�vel mediante o recurso de agravo.

"O mesmo n�o acontece, por�m, com a tutela antecipada na senten�a, em torno da qual giram in�meras controv�rsias, n�o s� no que tange a essa possibilidade, como, sobretudo, sobre o recurso eventualmente cab�vel contra a sua concess�o, por ocasi�o da decis�o de m�rito.

"Em princ�pio, registro que a senten�a de proced�ncia da demanda est� sujeita a recurso de duplo efeito, quando o prop�sito da lei � obstaculizar a sua imediata execu��o, ou, ent�o, a recurso de efeito somente devolutivo, quando esse prop�sito for o de permitir a sua imediata execu��o.

"Quando se atribui ao recurso o duplo efeito, � porque a parte que perdeu a demanda tem reais possibilidades de reverter o seu conte�do, caso em que n�o teria sentido permitir-se a execu��o de uma senten�a que ser� reformada no tribunal. � a hip�tese, por exemplo, em que a senten�a contraria jurisprud�ncia pac�fica do pr�prio tribunal ou de tribunal superior: se n�o for reformada por este, s�-lo-� provavelmente por aquele.

"Ao contr�rio, quando se atribui ao recurso o efeito somente devolutivo, � porque a parte que venceu a demanda tem reais possibilidades de manter a senten�a nos termos em que foi proferida, caso em que n�o teria sentido aguardar-se o seu tr�nsito em julgado, para, s� ent�o, possibilitar ao vencedor o gozo do direito nela reconhecido. � a hip�tese, por exemplo, em que a senten�a est� ajustada � jurisprud�ncia do pr�prio tribunal ou de tribunal superior, havendo remota possibilidade de que venha a ser reformada.

"Portanto, uma coisa � a antecipa��o dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, conhecida como �tutela antecipada liminar�, e coisa diversa a antecipa��o dos efeitos da senten�a, conhecida como "tutela antecipada na senten�a". E a diferen�a est� na natureza do pr�prio ju�zo formulado pelo julgador, porquanto, na primeira hip�tese, a decis�o se funda num ju�zo de verossimilhan�a (probabilidade), (15) enquanto, na segunda, se funda num ju�zo de certeza. (16)

"Quando se afirma que existe uma atecnia no ordenamento jur�dico nacional, ao permitir a �efetiva��o � da decis�o concessiva de tutela antecipada (apenas veross�mil) e n�o permitir como regra a �execu��o� da senten�a (fundada na certeza), n�o se tem no��o da enorme diferen�a que existe entre a tutela antecipada antes da senten�a e a tutela antecipada na senten�a, pois s�o distintos os dois institutos jur�dicos, sendo diversos, por isso, tamb�m, os preceitos legais em que se apoiam. Quando se trata de tutela antecipada antes da senten�a, tem ela o seu fundamento no art. 273 do CPC, e quando se trata de tutela antecipada na senten�a -- na verdade, a antecipa��o dos efeitos da senten�a --, a hip�tese tem o seu fundamento no art. 518 do CPC.

"O pedido de suspens�o da efic�cia da senten�a, atrav�s da t�cnica de se dar apenas um efeito (devolutivo) ou dois efeitos (devolutivo e suspensivo) ao recurso, deve,ou n�o, ser deferido, conforme haja, entre os dois interesses em conflito --, o do requerente, em suspend�-la e o do requerido em n�o suspend�-la --, maior risco de dano para um do que para outro, tudo consoante tamb�m o ju�zo de probabilidade formado pelo juiz.

"Para tanto, deve o juiz ou o relator, conforme a hip�tese, orientar-se pelo princ�pio da proporcionalidade, fazendo com que prevale�a, em princ�pio, a pretens�o (material) da parte, cujo sacrif�cio poderia importar em maior preju�zo para esta do que eventual benef�cio para a parte contr�ria. Assim, se, do deferimento do pedido de suspens�o, puder resultar para o vencedor da demanda maior preju�zo do que o benef�cio que dela poderia resultar para o sucumbente, deve o juiz indeferir o pedido; se do indeferimento do pedido de suspens�o puder resultar para o sucumbente maior preju�zo do que o benef�cio que poderia resultar para o vencedor da demanda, deve ent�o deferir o pedido. Suponha-se que o juiz d� pela proced�ncia da a��o, reconhecendo como ilegal a suspens�o do benef�cio previdenci�rio, pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, e outorgue, na senten�a, a tutela antecipada pedida pelo autor. Tendo os proventos� natureza alimentar, e sendo, at� ent�o, leg�timos, pois, como tal, foram reconhecidos em primeiro grau, a suspens�o da senten�a causaria ao autor (benefici�rio ou segurado) maior dano do que o eventual benef�cio que pudesse dela resultar para o INSS, economizando valores que nenhum risco traz ao sistema previdenci�rio.

"Na pr�tica, deve o juiz, ao proferir a senten�a, em vez de dizer que concede a tutela antecipada da senten�a, dizer, simplesmente, que antecipa os efeitos da senten�a, com o que estar� dizendo que eventual apela��o ser� recebida no efeito apenas devolutivo, como autoriza o art. 518 do CPC.� (17)

4.� Jurisprud�ncia e tutela antecipada na senten�a

Como em sede doutrin�ria, n�o se chegou a um consenso sobre a possibilidade da antecipa��o da tutela na senten�a de m�rito, nem eram satisfat�rias as t�cnicas sugeridas para se garantir ao autor, de imediato, o direito reconhecido na senten�a, a jurisprud�ncia construiu seus pr�prios caminhos, optando pela concess�o da tutela antecipada na senten�a, prestigiando o princ�pio da efetividade do processo, e, em conseq��ncia, da efetividade do direito material.

Recordando as posi��es doutrin�rias a respeito, h� os que admitem e os que n�o admitem a antecipa��o da tutela na senten�a, e aqueles que (18), admitindo-a, sugerem seja concedida atrav�s de uma decis�o interlocut�ria, na mesma oportunidade da prola��o da senten�a, evitando que a interposi��o da apela��o de duplo efeito impe�a a efetiva��o da tutela antecipada pela senten�a.

CARREIRA ALVIM, (19) a princ�pio, n�o admitia a concess�o da tutela antecipada na senten�a, por entender superada a oportunidade para tanto, sendo j� caso de se proferir senten�a a respeito, mas evoluiu para reconhec�-la, embora atrav�s de uma t�cnica j� sugerida por Calmon de Passos, que � a de se dar apenas o efeito devolutivo � apela��o ou � remessa, possibilitando a execu��o provis�ria da senten�a. No particular, apoia-se o jurista mineiro no disposto no art. 518 do CPC, agora combinado com o disposto no inciso VII do art. 520, ambos do C�digo de Processo Civil, distinguindo a tutela antecipada antes da senten�a (art. 273), da tutela antecipada na senten�a (art. 518).

O Superior Tribunal de Justi�a, pela sua Quarta Turma, em duas oportunidades, assentou que: a) a tutela antecipada pode ser concedida na senten�a, ou , se omitida a quest�o anteriormente proposta, nos embargos de declara��o (REsp. n. 279.251/SP); (20) b) de acordo com precedente da Turma, e boa doutrina, a tutela antecipada pode ser concedida na senten�a (Resp. 299.433). (21)

5. Tutela antecipada e apela��o � Princ�pio da unirrecorribilidade.

�A senten�a � o ato decis�rio por excel�ncia, mediante o qual o juiz p�e termo ao processo, decidindo ou n�o o m�rito da causa (art. 162, � 1o), sendo o recurso cab�vel a apela��o.

A decis�o interlocut�ria �, por seu turno, o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve quest�o incidente (art. 162, � 2o), sendo� o recurso cab�vel o agravo.

�Consoante doutrina de MOACYR AMARAL SANTOS, (22) o recurso � o �poder de provocar o reexame de uma decis�o, pela mesma autoridade judici�ria, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modifica��o�.

Se o agravo � um recurso, n�o se pode negar que o seu objetivo �� substituir, no todo ou em parte, a decis�o agravada, seja para manter o seu conte�do, seja para substitu�-lo por outro, seja para mant�-lo numa parte e substitu�-lo noutra. Da mesma forma, a apela��o cujo prop�sito � substituir, no todo ou em parte, a senten�a do juiz, pelo ac�rd�o do tribunal.

�Os recursos s�o informados por determinados princ�pios, tendo relev�ncia, no caso, apenas o princ�pio da unirrecorribilidade, segundo o qual contra cada decis�o s� tem cabimento um recurso, e s� excepcionalmente dois, como na hip�tese do art. 498 do CPC (embargos infringentes e recurso especial ou extraordin�rio). Este princ�pio n�o permite que de uma mesma decis�o, senten�a ou ac�rd�o, possa ser interposto simultaneamente mais de um recurso.

A apela��o � o recurso para impugna��o da senten�a a quo, a fim de obter do ju�zo ad quem, a sua reforma, total ou parcialmente (art. 513, CPC). (23)

O recurso de apela��o tem, de regra, dois efeitos, devolutivo e�� suspensivo, como soa o art. 520. No entanto, ter� s� o efeito devolutivo, quando interposto das senten�as referidas nos incisos I a VII desse mesmo artigo, dentre eles a que �confirmar a antecipa��o dos efeitos da tutela.�

�Se recebida a apela��o em ambos os efeitos, o juiz n�o poder� inovar no processo (art. 521, 1� parte), mas, recebida s� no efeito devolutivo, o apelado poder� promover, desde logo, a execu��o provis�ria da senten�a, extraindo a respectiva carta (art. 521, 2� parte).

A quest�o dos efeitos dos recursos, quando a tutela antecipada � concedida antes da senten�a, n�o apresenta maiores problemas, porquanto, ao atingir a decis�o de m�rito da causa, por certo a tutela antecipada j� ter� sido efetivada. Assim, ao dizer o art. 520, VII, que s� tem efeito devolutivo a apela��o interposta de senten�a que confirmar� a antecipa��o dos efeitos da tutela, mais n�o fez do que �chover no molhado�.

O problema emerge do fen�meno denominado �tutela antecipada na senten�a�, pois, a�, n�o se trata de �confirmar� a tutela, como reza o preceito retrocitado, mas de �conceder� a pr�pria tutela na senten�a, caso em que o eventual recurso interposto teria duplo efeito, neutralizando a efic�cia jur�dica da tutela concedida.

Para quem sustenta que a senten�a se comp�e de diversos cap�tulos, e, assim, a possibilidade de o juiz poder, num dos cap�tulos, proferir a decis�o de m�rito, e, noutro cap�tulo, proferir uma decis�o antecipat�ria de tutela, esbarra numa outra dificuldade, qual seja, a de identificar os recursos cab�veis contra tais decis�es, se apenas a apela��o, considerando a senten�a na sua inteireza, ou a apela��o e o agravo, destinando-se aquela a impugnar a decis�o de m�rito e este a decis�o antecipat�ria.

A meu ver, o princ�pio da unirrecorribilidade se op�e � interposi��o de mais de um recurso contra uma mesma senten�a, ainda que admitida a sua divis�o em cap�tulos, pelo que, nesta hip�tese, ficaria afastado o cabimento do agravo, subsistindo a apela��o para impugnar a senten�a no seu todo; e, a�, surge o problema de saber como ficam os efeitos da apela��o, na medida em que a senten�a, al�m de decidir a quest�o de m�rito, antecipa na mesma oportunidade a tutela pretendida no pedido inicial.

Calcado no princ�pio da unirrecorribilidade, MARINONI (24) prev� a possibilidade de o juiz decidir numa mesma ocasi�o a respeito do pedido de antecipa��o e da extin��o do processo com ou sem julgamento do m�rito, entretanto, contra cada uma dessas decis�es de natureza distintas dever� ser interposto o recurso apropriado.

Prefiro a li��o de CARREIRA ALVIM, (25) para quem deve-se distinguir a tutela antecipada antes da senten�a, da hip�tese da tutela antecipada na senten�a, sendo aquela concedida com base no art. 273 do CPC, e esta �ltima na pr�pria senten�a, mas com a peculiar caracter�stica de se antecipar os efeitos da pr�pria senten�a, dando ao eventual recurso que vier a ser interposto, o efeito meramente devolutivo, conjugando-se o art. 518 do CPC com o disposto no inciso VII do art. 520 do CPC.

N�o tem sentido a corrente doutrin�ria que sustenta caberem dois recursos contra a senten�a que decide o m�rito da causa, e, ao mesmo tempo, antecipa tamb�m a tutela, para admitir o agravo de instrumento no tribunal, contra a �decis�o interlocut�ria� de �ndole antecipat�ria, e apela��o contra a parte dispositiva propriamente dita, que resolve a lide. Mesmo porque, se admitida tal possibilidade, estar-se-ia cultivando o formalismo, pois o agravo de instrumento, ao chegar ao tribunal, seria seguido pelo recurso de apela��o, que chegaria logo em seguida. E, se no agravo de instrumento, torna-se poss�vel obter eventualmente a suspens�o da sua efic�cia, com base no art. 558 do CPC,(26) essa possibilidade existe tamb�m quanto � apela��o, como se v� do disposto no par�grafo �nico desse mesmo artigo, podendo apelante faz�-lo como preliminar nas raz�es do recurso, ou, se houver urg�ncia, atrav�s de peti��o diretamente no pr�prio tribunal, cujo relator fica com a sua compet�ncia preventa para julgar a apela��o.

6.� Remessa necess�ria e tutela antecipada

A remessa necess�ria � expediente destinado a permitir o reexame de of�cio da senten�a proferida contra a Uni�o, os Estados, o Distrito Federal e os Munic�pios, e respectiva autarquias e funda��es p�blicas, cumprindo-se assim o duplo grau obrigat�rio de jurisdi��o, estando consagrada no art. 475 do CPC. (27) Nesses casos, a senten�a n�o produz seus legais efeitos, enquanto n�o vier a ser reexaminada pelo tribunal ad quem.

Neste contexto, o problema se apresenta apenas para quem admite a tutela antecipada em face do Poder P�blico, liminarmente e inaudita altera parte, pois, para quem n�o admite, tamb�m n�o admitir� a tutela antecipada na senten�a, por suporem que tais decis�es est�o, sempre, sujeitas ao duplo grau de jurisdi��o.

A tutela antecipada em face do Poder P�blico, em que pese a restri��o imposta pela Lei n� 9.494/97, (28)vem sendo admitida em sede doutrin�ria (CARREIRA ALVIM) (29)e, tamb�m, em sede jurisprudencial, tendo o Superior Tribunal de Justi�a assentado que nada obsta que a tutela antecipada seja concedida nas a��es movidas contra as pessoas jur�dicas de direito p�blico interno (Resp. n. 144.656-ES). (30)�Entendeu esse mesmo Tribunal, noutro julgado, que a tutela antecipada contra a Fazenda P�blica tem lugar quando se tratar de d�vida aliment�cia necess�ria � sobreviv�ncia do necessitado; ou quando, no campo tribut�rio, h� entendimento largamente uniformizado no campo jurisprudencial sobre a rela��o jur�dica em debate (Resp. n. 148.072-RJ). (31) Mais recentemente, tem o STJ reconhecido a possibilidade de concess�o da tutela antecipada contra o Poder P�blico, desde que seja prestada a contra-cautela (Resp. n. 152.442-RS). (32)

Muitas vezes, � concedida liminarmente a tutela, mesmo em face do Poder P�blico, que � desde logo efetivada � por exemplo, inscri��o em concurso p�blico, admiss�o num cargo p�blico, suspens�o de um edital de licita��o, etc. � e, proferida a senten�a, a entidade p�blica n�o manifesta apela��o volunt�ria para o tribunal.

Tendo sido efetivada a tutela, a remessa n�o interfere no gozo provis�rio do direito, e nem interferiria se tivesse havido apela��o volunt�ria, porquanto, com a introdu��o do inc. VII no art. 520, a apela��o � dotada de efeito somente devolutivo. Aqueles efeitos que vinham se produzindo at� a senten�a continuam ativos, at� que venha a remessa ou a apela��o a ser julgada no m�rito, caso em que, se procedente, faz cessar a tutela antecipadamente concedida.

Mas, e se a tutela tiver sido concedida na senten�a, qual o efeito da remessa necess�ria sobre a tutela?

Se, nos termos do atual inc. VII do art. 520, a senten�a que �confirmar a antecipa��o dos efeitos da tutela� comporta apela��o de efeito apenas devolutivo, deve comport�-lo tamb�m quando essa antecipa��o � concedida na pr�pria senten�a.

Neste sentido, orienta-se tamb�m EDUARDO ARRUDA ALVIM, (33) nestes termos:

�A nossa impress�o � a de que, atrav�s de uma interpreta��o sistem�tica do C�digo de Processo Civil, � poss�vel concluir pela perfeita compatibilidade entre a antecipa��o de tutela e as senten�as sujeitas ao reexame necess�rio, de modo que os efeitos da tutela antecipada sobrevivam � senten�a (de proced�ncia), ainda que sujeita ao reexame necess�rio. Tanto assim �, que a Lei 9.494/97 regulamentou a antecipa��o de tutela contra a Fazenda P�blica, evidenciando o cabimento da medida.�

J� CARREIRA ALVIM (34) que sustenta a possibilidade de tutela antecipada contra a Fazenda P�blica, a remessa necess�ria nenhuma interfer�ncia tem na antecipa��o de tutela, se ela tiver sido efetivada, e, se n�o tiver, nada impede venha a s�-lo, mesmo pendente de julgamento a remessa, desde que recebida apenas no efeito devolutivo. Esse entendimento se imp�e, porque de outra forma� os entes p�blicos, benefici�rios do duplo grau,� para evitar a execu��o provis�ria decorrente da tutela concedida na senten�a, deixaria de interpor apela��o volunt�ria, para que tivesse lugar a remessa necess�ria.

7. Conclus�o

���� Estas considera��es, ao mesmo tempo em que p�e em realce o dissenso doutrin�rio sobre esse tema, busca despertar a aten��o dos doutrinadores para outros aspectos da quest�o, que possam determinar solu��es mais compat�veis com a sistem�tica da tutela antecipada fora do estrito �mbito do art. 273 do CPC, deslocando a discuss�o para o �mbito do art. 518 do mesmo C�digo.

NOTAS DE RODAP�

1�SILVA, Ov�dio A. Baptista. Curso de Processo Civil, 4a ed. S�o Paulo: RT, 1998, vol. 1, p. 136.

2 �ASSIS, Araken de Apud CARNEIRO, Athos Gusm�o. Da Antecipa��o de Tutela no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 66.

3��FADEL, Sergio Sahione. Antecipa��o da Tutela no Processo Civil. S�o Paulo: Dial�tica, 1998, pp. 60-61

4�NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil. S�o Paulo: RT, 1996, p.76-77.

5��BEDAQUE, Jos� Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sum�rias e de urg�ncia. S�o Paulo: Malheiros, 1998, p. 348.

6�MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipa��o da Tutela na Reforma do Processo Civil. S�o Paulo: Malheiros, 1995, p.61.

7�CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada na Reforma Processual. Rio de Janeiro: Destaque, 1995, pp. 56-58

8��CARREIRA ALVIM, J. E. "Suspens�o da execu��o da senten�a", n. 16.5, in Direito na Doutrina, Livro III. Curitiba: Juru�, 2002, pp. 179-181.

9�CALMON DE PASSOS, J.J. Inova��es� no C�digo de Processo Civil, 2� ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, pp. 29-30.

10�Idem, pp. 12 e 26.

11����GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universit�ria, 2000, p. 200.

12�����CARREIRA ALVIM, J.E.� Op. cit., pp. 179-181.

13��SANTOS, Ernane Fid�lis. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 31.

14���Art. 518. Interposta a apela��o, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar� dar vista ao apelado para responder.

����� Par�grafo �nico.� Apresentada a resposta, � facultado ao juiz o exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.�

15�A verossimilhan�a nada mais � do que a probabilidade no seu grau m�dio.

16�A certeza nada mais � do que a probabilidade elevada ao seu grau m�ximo.

17��Art. 518. Interposta a apela��o, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar� dar vista ao apelado para responder.�

18��MARINONI, Luiz Guilherme.� Op. cit., �p. 61.

19�CARREIRA ALVIM, J.E.� Op. cit., �pp. 179-181.

20����TUTELA ANTECIPADA. Senten�a. Embargos de declara��o.

������ A tutela antecipada pode ser concedida na senten�a ou, se omitida a quest�o anteriormente proposta, nos embargos de declara��o. Art. 273 do CPC.

������ Recurso conhecido e provido.� (REsp. n. 279.251/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, STJ, 4� T., un., DJ 30.4.01, p. 138).

21�PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURAN�A CONTRA ATO JUDICIAL. DESCABIMENTO COMO SUCED�NEO DO RECURSO PR�PRIO. TUTELA ANTECIPADA. CONCESS�O QUANDO DA SENTEN�A. CABIMENTO. PRECEDENTES(V.G. RR.MM.SS. 1.167-BA, 6.012-SP E 6.693-SP). DOUTRINA. RECURSO PROVIDO.

I - No sistema anterior � Lei n�� 9.139/95, descabia, exceto em casos de abuso ou manifesta teratologia, a pretens�o de atacar diretamente a decis�o judicial pela via do� writ, uma vez que o mandado de seguran�a contra ato judicial recorr�vel vinha sendo admitido, por constru��o doutrin�rio-jurisprudencial, para comunicar� efeito suspensivo ao recurso dele desprovido, em face da probabilidade de les�o dificilmente repar�vel. Com a referida lei, que deu nova reda��o ao art. 558, CPC, outra � a sistem�tica.

II � Nos termos do enunciado n� 267 da s�mula/STF, refor�ado ap�s a Lei n� 9.139/95, que deu nova reda��o ao art. 558, CPC, "n�o cabe mandado de seguran�a contra ato judicial pass�vel de recurso ou correi��o".

III � De acordo com precedente da Turma, e boa doutrina, a tutela antecipada pode ser concedida com a senten�a. (Resp. n. 299.433/RJ, Rel. Ministro S�lvio de Figueiredo Teixeira, STJ, 4� T., un., DJ 4.2.02, p. 381).

22 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 15 ed. S�o Paulo: Saraiva, 1995, v. III, p. 82.

23���Art. 513. Da senten�a caber� apela��o (arts. 267 e 269).

24��MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 61.

25�CARREIRA ALVIM, J.E. Op. cit., pp. 179-181.

26���Art. 558. O relator poder�, a requerimento do agravante, nos casos de pris�o civil, adjudica��o, remi��o de bens, levantamento de dinheiro sem cau��o id�nea e em outros casos dos quais possa resultar les�o grave e de dif�cil repara��o, sendo relevante a fundamenta��o, suspender o cumprimento da decis�o at� o pronunciamento definitivo da turma ou c�mara.

����� Par�grafo �nico. Aplicar-se-� o disposto neste artigo �s hip�teses do art. 520.�

27�As empresas p�blicas e as sociedades de economia mista, inobstante integrarem a Administra��o indireta, n�o se beneficiam da remessa necess�ria, embora a Empresa Brasileira de Correios e Tel�grafos tenha obtido, em sede jurisprudencial, o reconhecimento do privil�gio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servi�os, sujeitando-se � execu��o mediante precat�rio, havendo o STF entendido ter sido recepcionado pela Constitui��o o Decreto-lei n. 509/69 (R.E. n. 252.618-5, rel. Ministro Moreira Alves, STF, 1� T., un., DJ 5.4.02, p. 56).

28����Art. 1�. Aplica-se � tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do C�digo de Processo Civil o disposto nos arts. 5� e seu par�grafo �nico e 7� da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1� e seu � 4� da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1�, 3� e 4� da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992.�

29 ���CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., pp. 179-187.

30���PROCESSO CIVIL E TRIBUT�RIO. TUTELA ANTECIPAT�RIA. DIREITOS PATRIMONIAIS. CONCESS�O: POSSIBILIDADE. INTELIG�NCIA DO ART. 273 DO CPC. RECURSO N�O CONHECIDO.

I � A tutela antecipat�ria prevista no art. 273 do CPC pode ser concedida em causas envolvendo direitos patrimoniais ou n�o-patrimoniais, pois o aludido dispositivo n�o restringiu o alcance do novel instituto, pelo que � vedado ao int�rprete faz�-lo. Nada obsta, por outro lado, que a tutela antecipat�ria seja concedida nas a��es movidas contra as pessoas jur�dicas de direito p�blico interno.

II � A exig�ncia da irreversibilidade inserta no � 2� do art. 273 do CPC n�o pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipat�ria n�o cumprir a excelsa miss�o a que se destina.

III � Recurso especial n�o conhecido.� (REsp. n. 144.656-ES, Relator Ministro Adhemar Maciel, STJ, 2� T., un., DJ 27.10.97, p. 54778).

31��TRIBUTARIO. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. ICMS. FAZENDA PUBLICA.

1. o instituto da tutela antecipada s� deve ser prestigiado pelo juiz quando presentes est�o todos os pressupostos exigidos pelo art. 273, do cpc, para a sua concess�o.

2. n�o vinga concess�o de tutela antecipada contra a fazenda publica para se determinar repeti��o do ind�bito de icms cobrado em regime de substitui��o tributaria, onde se pretende reaver imposto que se entende ter sido pago a maior.

3. a tutela antecipada contra a fazenda p�blica s� tem lugar quando se tratar de divida alimenticia necess�ria a sobreviv�ncia do necessitado e com base em precedentes jurisprudenciais ou quando, no campo tribut�rio, h� entendimento largamente uniformizado no campo jurisprudencial sobre a rela��o jur�dica em debate. nesta situa��o, n�o cabe a transfer�ncia definitiva de dominio, sem a garantia legal.

4. Recurso provido. (REsp. n. 148.072-RJ, Rel. Ministro Jos� Delgado, STJ, 1� T., un., DJ 23.3.98, p. 34).

32���TRIBUT�RIO E PROCESSO CIVIL � TUTELA ANTECIPADA CONTRA O PODER P�BLICO � LEI 8.437/92 � ICMS: CORRE��O DE CR�DITOS ESCRITURAIS.

1 � Inexiste, na esp�cie, o �bice da Lei n. 8.437/92, por haver a presta��o de contra-cautela.

2 � Contudo, n�o est�o presentes, na esp�cie, os pressupostos do art. 273 do CPC, os quais n�o se confundem com as exig�ncias para a concess�o de liminar em cautelar.

3 � Inexist�ncia de aguardar o contribuinte o normal julgamento da lide para efetuar a corre��o monet�ria de cr�ditos escriturais.

4. Recurso especial conhecido e provido.� (REsp. n. 152.442-RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, STJ, 2� T., un., DJ 24.9.01, p. 263).

33���ARRUDA ALVIM, Eduardo. Curso de Direito Processual Civil. S�o Paulo: RT, 2000, vol. 2, p. 23.

34��CARREIRA ALVIM, J.E. Op. cit., pp. 179-187.

COMO CITAR ESTE ARTIGO:

ALVIM, Luciana Carreira. Tutela Antecipada na senten�a. Dispon�vel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx

Qual recurso cabível contra a decisão que indeferiu o pedido da tutela provisória de urgência?

O que fazer quando a tutela antecipada e indeferida?

Qual recurso cabível contra decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência no Juízo a quo?

Qual o recurso cabível contra tutela antecipada?