Não quero guarda compartilhada o que fazer

Essa é uma pergunta que recebo com bastante frequência das minhas clientes.

Como costumo dizer, ninguém é obrigado(a) a nada, exceto o que for obrigatório por lei.

Quando falamos em guarda, temos que lembrar que existem duas modalidades e que cada uma delas será aplicada de acordo com cada caso.

São elas:

(i) Guarda Unilateral: Exercida por somente um dos pais, denominado “genitor guardião”. Nessa modalidade, todas as decisões relativas à criança são tomadas por apenas esse genitor. Ao outro, caberá o direito à convivência familiar (“visitas”) e o pagamento da pensão alimentícia;

Importante dizer que, mesmo nessa modalidade de guarda, as decisões relativas ao menor devem ser comunicadas ao outro genitor.

(ii) Guarda Compartilhada: Exercida em conjunto, de modo que tanto o pai quanto a mãe são responsáveis pelas decisões relativas à criança. Além disso, o convívio com o menor é equilibrado, buscando dividir o tempo com ambos os pais de forma equitativa.

A Guarda Compartilhada passou a ser regulamentada por lei somente em 2014, antes, existia apenas a Guarda Unilateral, na qual apenas um dos pais exercia a guarda (geralmente, a mãe) e o outro ficava responsável pelo pagamento da pensão alimentícia e direito de “visitas” (geralmente, o pai).

Essa lei estabelece que a Guarda Compartilhada deve ser aplicada como regra, não devendo ser aplicada somente se um dos pais não quiser exercê-la ou se não tiver condições para tanto (não se trata de condições financeiras, mas sim pessoais).

Desse modo, hoje, quando os casais que possuem filhos menores se divorciam, devem ter em mente que é possível que seja aplicada a Guarda Compartilhada, não ocorrendo apenas nas hipóteses mencionadas (se um não quiser ou manifestar que não possui condições).

O ideal é que a decisão sobre a guarda e convivência (antes chamado de direito de “visitas”) seja tomada em conjunto, pois desse modo será mais fácil atender os interesses da criança ou adolescente e também dos pais.

Caso isso não seja possível, quem decidirá será o juiz e, como disse, hoje a regra é a aplicação da Guarda Compartilhada.

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Samirys Verzemiassi

Advogada

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Para que o pedido de guarda compartilhada seja negado, é necessária a demonstração cabal de que um dos pais não é apto para exercer o poder familiar. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou o pedido de um pai pela guarda compartilhada do filho.

A posição da primeira instância, confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, decretou o divórcio do casal, concedeu a guarda do filho menor à mãe e regulou o direito de visita do pai ao filho. Inconformado, o pai alegou violação ao artigo 1.584, inciso II, parágrafo 2º, do CC e afirmou que tanto a sentença quanto o acordão ignoraram os elementos que o apontam como pessoa responsável e apta a cuidar do filho em guarda compartilhada.

Para a ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso no STJ, não é possível ao julgador indeferir pedido de guarda compartilhada, à luz da atual redação do parágrafo 2 do artigo 1.584 do Código Civil, “sem a demonstração cabal de que um dos ex-cônjuges não está apto a exercer o poder familiar” e que "fixando a presunção de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.

A relatora enfatizou que diante de um conflito entre os genitores, os julgadores entendem que a situação persistirá, podendo gerar estresse para a criança ou o adolescente, e optam por recorrer “à histórica fórmula da guarda unilateral, pois nela a criança/adolescente conseguirá ‘ter um tranquilo desenvolvimento'”.

No entanto, a ministra entende que essa é uma situação de “tranquilo desenvolvimento incompleto, social e psicologicamente falando, pois suprime do menor um ativo que é seu por direito: o convívio com ambos os ascendentes”. De acordo com a ministra, é comprovada cientificamente a “necessidade do referencial binário para uma perfeita formação” do menor.

Nancy Andrighi afirma que apenas quando houver “fundadas razões” é possível se opor a que o antigo companheiro partilhe a guarda dos filhos. Isso porque “não subsistem, em um cenário de oposição à guarda compartilhada, frágeis argumentos unilaterais desprovidos de prova cabal, que dariam conta da inépcia (geralmente masculina) no trato da prole”.

A ministra destacou que o bem-estar e o interesse do menor devem ser priorizados. Segundo ela, apenas é possível afastar a guarda compartilhada “na hipótese de inaptidão para o exercício da guarda por parte de um dos ascendentes, pleito que deverá ser pedido e provado previamente, ou mesmo incidentalmente, no curso da ação que pede a implantação da guarda compartilhada”.

A turma determinou o retorno do processo ao juízo de primeiro grau para, “diante de criteriosa avaliação psicossocial dos litigantes e do menor, estabelecer os termos da guarda compartilhada, calcado no disposto no artigo 1.584, parágrafo 3º, do Código Civil”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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