Quais as principais mudanças trazidas pela nova Lei de Licitações e contratos administrativos?

O que são Licitações?

Licitação é um procedimento de contratação que o Poder Público utiliza para aquisição de produtos ou serviços. Prevista constitucionalmente, a licitação é uma forma de garantir a igualdade de condições aos interessados em fornecer ao Estado e para o Estado uma maneira de obter as melhores condições de contratação.

Quais são os objetivos da nova lei de licitações?

As mudanças legislativas usualmente ocorrem para atualizar a disciplina normativa de acordo com as mudanças da sociedade. A evolução tecnológica, a existência de novas formas de atuação e novas soluções, deixam, por vezes, a lei ultrapassada, o que reclama a alteração das leis.

Isso ocorreu com a edição da Lei 14.133/2021, a chamada nova lei de licitações que entrou em  vigor em 1o de abril deste ano. A nova lei de Licitações chega para incorporar novas ferramentas aos certames públicos e avançar nos objetivos que fundamentam a existência desse procedimento.

A inovação está presente nas alterações trazidas pela nova lei de licitações. A utilização de meios digitais é a regra e a atuação em meios físicos e presenciais, a exceção.

A lei caminha no mesmo sentido da iniciativa de desburocratização da administração pública e na consecução do princípio da eficiência disposto no art. 37 da Constituição da República e vem a reboque da Lei 14.129/21, Lei que dispõe sobre princípios, regras e instrumentos para o Governo Digital.

Principais mudanças da nova lei de licitações

A nova lei de licitações entrou em vigor na data em que foi sancionada,  1 de abril de 2021, e, desde então,  seus efeitos jurídicos estão em vigor,  concomitantemente às leis que regem a matéria (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011)  as quais somente serão revogadas após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial da nova lei.

Essa convivência entre as normas gerará desafios para os entes públicos e para aqueles que fornecem a esses entes.

A seguir estão elencadas as principais mudanças na nova lei de licitações.

Formato digital dos processos

A digitalização da administração pública alcança os procedimentos licitatórios. A maciça utilização de ferramentas digitais é a regra e a utilização de processos e documentos em meio físico e atividades presenciais passam a ser exceção na condução das atividades administrativas.

Fases da licitação

As fases da licitação estão previstas no art. 17 da  novaLei:

I – preparatória;

II – de divulgação do edital de licitação;

III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

IV – de julgamento;

V – de habilitação;

VI – recursal;

VII – de homologação.

Modalidades de licitação

• Pregão;

• Concorrência;

• Concurso;

• Leilão;

• Diálogo competitivo.

O diálogo competitivo

O diálogo competitivo é a nova modalidade de licitação e contempla a velocidade de criação de soluções que o mercado atual proporciona. Trata-se de uma alternativa aos gestores públicos para não engessarem editais com disposições que futuramente impedirão que a contratação atinja sua finalidade.

Essa modalidade é destinada a hipóteses de soluções tecnológicas e adaptação das ofertas disponíveis no mercado à necessidade da administração.

Pode-se dizer que o diálogo competitivo é a integração dos conceitos costumer experience e user experience às contratações públicas.

Novos valores de dispensa de licitação

A nova lei de licitações estabelece dois valores para dispensa de licitação em seu art. 75:

Obras ou serviços de engenharia e manutenção de veículos automotores dispensam licitação caso os valores sejam inferiores a R$100.000,00 (art. 75, I).

Outros serviços e compras que não superem R$ 50.000,00 também têm a licitação dispensada (art. 75,II).

No entanto é preciso estar atento ao disposto no §1º do mesmo artigo que impõe uma limitação à dispensa.

Valor de referência sigiloso

A administração poderá, justificadamente, manter sigilo sobre o orçamento para contratação, mantendo informações que possibilitem a formação das propostas.

Entretanto, em relação aos órgãos de controle não existirá o sigilo e igualmente inaplicável o sigilo quando o critério de julgamento é o do maior desconto. 

Mudanças na habilitação das empresas

A habilitação sofreu alteração com a possibilidade de utilização do balanço de abertura em substituição aos demonstrativos contábeis quando a licitante for constituída no ano de realização da licitação.

Outra mudança na habilitação é a entrega dos balanços dos dois últimos anos e não dos três últimos, como previsto na Lei 8.666/93. A exigência dos dois últimos balanços é flexibilizada para empresas que não tenham esse tempo de existência.

A qualificação técnica também foi objeto de inovação e passou a permitir um rol aberto de comprovação de capacidade. A mudança tem potencial de ampliar o número de licitantes.

Garantia Contratual

A garantia contratual segue a critério do gestor e ao licitante cabe optar entre as alternativas trazidas pela lei: caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.

A diferença reside na previsão de assunção de responsabilidade pela seguradora em caso de contratos de obras e serviços de engenharia. O segurado assume a posição de interveniente anuente e assume o compromisso de terminar o objeto do contrato.

A inovação responde a um antigo problema: licitar a conclusão de obras inacabadas.

Execuções de contratos

A execução dos contratos conta com dispositivos de aprimoramento da relação contratante/contratado prevendo fiscalização como de costume, mas agregando disposições sobre garantias específicas para eventual responsabilização jus laboral do contratado que possam refletir no contratante.

Há clara tentativa de reduzir o impacto da responsabilização solidária e subsidiária da administração em condenações na justiça do trabalho.  

Teto de valores estimados para obras

A nova lei de licitações endereça um problema antigo e cobrado pela sociedade: a repactuação em obras. A lei limita as alterações contratuais que digam respeito ao valor e trata como superfaturamento quaisquer hipóteses de reajuste fora daquelas elencadas pela lei.

Critério de julgamentos de propostas

A nova lei de licitações traz os critérios de julgamento já verificados em normas anteriores e agrega o maior retorno econômico, inspirado no Regime Diferenciado de Contratação-RDC e seu Decreto regulamentador. Dessa forma os critérios de julgamento são: menor preço; maior desconto; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior lance, no caso de leilão; maior retorno econômico.

Anteprojeto

O anteprojeto é uma peça explicativa que reúne elementos para elaboração do projeto básico e expõe a razões da administração e o caminho que fez até chegar a conclusão sobre a necessidade da contratação e das características essenciais do objeto da licitação.

A utilização dessa ferramenta tem clara função de eliminar ruídos de comunicação causados por insuficiência ou falta de clareza de informações.

Contratação integrada e semi-integrada

O conceito é trazido pela própria lei:

Contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;

Contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;

A diferença entre as duas está na responsabilidade pela elaboração do projeto básico que faz parte da integrada e ausente na semi-integrada.

Contrato de eficiência

Novamente o conceito está na lei que afirma que o contrato de eficiência é o contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada;

A nova lei de licitações incorpora os preceitos de normas posteriores à Lei de Licitações (Lei 8.666/93) para acolher princípios de gestão orçamentária e eficiência da Administração.

Quais são os principais crimes previstos na Lei de Licitações? 

O crime de contratação direta ilegal foi inserto no texto do Código Penal (art. 337-E) com grave recrudescimento das penas. A sanção que variava entre três a cinco anos de detenção agora é apenada com quatro a oito anos de reclusão.

A nova pena impede o acordo de não persecução penal do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Outro crime que merece destaque é a frustração do caráter competitivo de licitação que também teve seu dispositivo inserto no Código Penal com agravamento de pena que antes era de detenção de dois a quatro anos e multa e agora passa a ser de quatro a oito anos de reclusão e multa. Novamente verifica-se a impossibilidade de acordo de não persecução penal.

O crime do art. 96 da Lei nº8.666/93 agora está previsto no artigo 337-L do Código Penal e é definido como fraude em licitação ou contrato, prevendo cinco condutas: entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais; fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido; entrega de uma mercadoria por outra; alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido; qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato.

Vale atentar para a textura aberta do dispositivo que prevê qualquer meio fraudulento que onere injustamente a Administração. As penas são de quatro a oito anos de reclusão e multa.

Importante alteração na parte penal da nova lei de licitações é a eliminação do limite para aplicação da multa cominada. Antes havia o teto de 5% do valor do contrato. A forma de cálculo da multa agora se submete à disciplina do Código Penal tendo somente baliza mínima de 2% sobre o valor do contrato.

Quais as vantagens da nova lei de licitações?

A nova lei de licitações traz as contratações públicas para o século XXI. Algumas disposições da Lei 8.666/93 se revelaram desde sempre inócuas e fomentadoras de distorções e ineficiência.

A abertura da lei para a realidade disruptiva e exponencial dos produtos e serviços ofertados pelo mercado e pela digitalização do mundo possibilita ampliar as possibilidades da administração em atender aos seus propósitos e auxilia os empreendedores que pretendem fornecer a esse grande cliente que é o Estado Brasileiro.

A proximidade das contratações públicas à realidade traz vantagens enormes para o desenvolvimento de negócios e melhoria de serviços públicos. 

Todo normativo novo gera perplexidade e dúvidas nos primeiros momentos de sua aplicação, no entanto, a tendência é estabilizar os conceitos e a naturalidade para aplicar a norma apareça.

O que mudou nos contratos administrativos?

Qual a diferença entre a lei 8666 e a Lei 14133?

Qual a inovação de modalidade trazida pela nova Lei de Licitações?

Quais são os tipos de modalidade de licitação?